У матеріалі на тему: «Укладення договору у спрощений спосіб» ми вже розповідали про те, що договір не завжди має бути укладений у звичній для нас формі. Домовленість між сторонами може бути оформлена у спрощений спосіб — за умови дотримання загального порядку укладення договорів, передбаченого статтею 181 Господарського кодексу України.
У сфері публічних закупівель такі договори зустрічаються нечасто, але іноді як замовники, так і учасники все ж укладають договори, форма яких відрізняється від тієї, яку ми зазвичай уявляємо як «повноцінний договір».
У цьому матеріалі ми хочемо показати, як реагує Державна аудиторська служба України (ДАСУ) на договори, укладені в спрощений спосіб, коли такий договір подається учасником процедури закупівлі на підтвердження наявності у нього кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі».
До вашої уваги — моніторинг процедури закупівлі UA-2025-01-21-004690-a.
На виконання вимоги замовника щодо підтвердження учасником досвіду виконання аналогічних до предмета закупівлі договорів, учасник надав замовнику договір, укладений у спрощений спосіб.
Такий документ містив заявку від замовника на поставку товару постачальником, підписану замовником, а також видаткову накладну, яка підтверджувала факт поставки товару. Видаткова накладна, як і вимагає закон, була підписана обома сторонами. Важливо, що цей договір, укладений у спрощений спосіб, містив усі істотні умови (предмет, ціну, строк дії), тож, відповідно до Господарського кодексу України, міг вважатися договором.
Юридичний аналіз цих документів у їх сукупності підтверджує, що вони відповідають вимогам законодавства та можуть бути визнані договором, укладеним у спрощений спосіб.
Однак позиція ДАСУ виявилася дещо іншою.
Моніторингом встановлено, що пунктом 5 розділу ІІІ тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та додатком 3 були визначені кваліфікаційні критерії, зокрема:
«Підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Учасник має надати документально підтверджений досвід виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, де аналогічним вважається виконаний у повному обсязі договір поставки/купівлі/продажу товару за кодом 24950000-8 (ДК 021:2015) — Спеціалізована хімічна продукція».
ТОВ «В» у складі тендерної пропозиції надало документ під назвою «Аналог поставки AdBlue.pdf», який містив лист від 25.09.2024 №9094/04 на ім’я директора ТОВ «В» щодо поставки товару за зазначеним кодом.
У своєму поясненні, наданому 07.04.2025 у відповідь на запит ДАСУ, замовник зазначив, що частина 1 статті 181 Господарського кодексу України дозволяє укладення господарських договорів у спрощений спосіб — зокрема, через обмін листами, факсограмами, телефонограмами тощо, або шляхом підтвердження замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми договору.
Втім, ДАСУ зробило висновок, що такий лист не можна вважати аналогічним договором у контексті державних закупівель, оскільки в ньому відсутні підписи та печатки сторін.
Чому ДАСУ доходить такого висновку — сказати складно. Більше того, у своїй позиції аудитор не наводить жодної прямої норми, яка б регулювала форму договору в контексті публічних закупівель. Водночас, ми ще раз наголошуємо: надані учасником документи можуть цілком правомірно вважатися договором, укладеним у спрощений спосіб відповідно до положень Господарського кодексу України.
Очевидно, що аудитори займають більш консервативну позицію в цьому питанні — що, насправді, викликає подив. Адже оцінюючи законність дій замовника, аудитори, вочевидь, забули про головну мету, з якою замовник вимагав від учасника аналогічний договір — перевірити, чи має учасник реальний досвід у постачанні подібних товарів.
Проте, схоже, це питання ДАСУ цікавить найменше. Натомість їх більше турбує форма договору — хоча з наданих документів абсолютно зрозуміло, ким і в яких обсягах було замовлено товар, і що замовлення було належним чином виконане учасником.
Таким чином, складається враження, що ДАСУ зосереджує увагу не на тому, що справді має значення, а шукає формальні зачіпки — у питаннях, в яких, імовірно, не має достатньої практичної обізнаності.
Висновки
Отже, відповідаючи на запитання: чи може договір мати іншу форму, ніж звичний нам письмовий договір — так, може. Господарський кодекс дозволяє укладення договорів у спрощений спосіб. Проте, з урахуванням наявної практики ДАСУ, ми не рекомендуємо учасникам подавати договори, укладені у спрощений спосіб, для підтвердження кваліфікаційних критеріїв. Так само не радимо замовникам приймати такі договори, за винятком випадків, коли вони готові відстоювати свою правову позицію перед ДАСУ.
Читайте більше в нашому блозі:
Чи можуть тендерні вимоги перевищувати ліцензійні умови?
Суперечності в ТП учасника: як помилка у документах призвела до суду
Вимога щодо власного обладнання: чи відповідає вона ліцензійним умовам?
АМКУ визнав дискримінаційними вимоги до досвіду учасників: аналіз рішення
Відмова переможця від підписання договору: коли замовник має право відхилити пропозицію
