Сьогодні ми поговоримо про одну з актуальних тем у відкритих торгах – зміну договору при його укладенні порівняно з проєктом договору, який був частиною тендерної документації.
Досить часто виникають ситуації, коли замовник потребує скоригувати зміст договору про закупівлю на етапі його укладення. Зазвичай такі зміни є несуттєвими. Наприклад, у проєкті договору замовник допустив формальну чи граматичну помилку (описку) і виявив її вже під час укладення договору. Тоді постає питання: чи може замовник виправити таку помилку?
Думки закупівельників із цього приводу різняться. Дехто вважає, що підписуючи договір, замовник не має права змінювати абсолютно нічого, навіть якщо йдеться про усунення несуттєвих недоліків. Але чи дійсно це так? Розглянемо детальніше.
Законодавче регулювання
Пункт 18 Особливостей встановлює, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків:
- визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті;
- перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі;
- перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.
Частина 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», яка хоч і не застосовується під час проведення торгів під час воєнного стану, про що визначено Особливостями, проте має майже ідентичний зміст:
Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Наслідки недотримання вимог законодавства
Відповідно до пункту 21 Особливостей договір про закупівлю є нікчемним у разі, зокрема, укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих Особливостей.
Практика Верховного Суду
Приклад 1: Замовник за результатами відкритих торгів уклав із переможцем договір, зміст якого відрізняється від проєкту договору, оприлюдненого у тендерній документації. У результаті Державна аудиторська служба України (ДАСУ) вимагає від замовника припинити зобов’язання за таким договором. Замовник не погоджується з цією позицією ДАСУ і оскаржує її у суді.
Позиція Верховного Суду в цьому питанні наступна:
«…звертаючи увагу на текстові розбіжності/відмінності між договором і його проєктами, відповідач у справі не пояснив, наскільки суттєвими, значимими вони є в площині відкритих торгів, в рамках яких цей договір укладено, а головне – тендерної пропозиції, яка складається не тільки з проєкту договору, але й містить іншу інформацію і документацію, з якою у підсумку теж мають узгоджуватися умови договору з переможцем процедури закупівлі. За висновком Суду, договір про закупівлю має основуватися на проєкті цього договору (у складі тендерної документації і пропозиції) й містити аналогічні умови. Але це не заперечує й того, що умови проєкту можуть піддаватися редагуванню вже під час укладення договору, особливо коли помилки (описки) у проєкті є очевидними. За Законом України “Про публічні закупівлі” вимагається, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції (частина четверта статті 41), а його істотні умови не змінювалися після підписання (за винятками, передбаченими у частині п`ятій статті 41). У цьому зв`язку важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачає Закон України “Про публічні закупівлі”). Несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проєкту, які за своїм наповненням не визначають нових договірних зобов`язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов`язань сторін, які витікають із тендерних пропозицій і тендерної документації, й не суперечать останнім, не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю.
Натомість, суди попередніх інстанцій при розгляді справи не встановили та не дослідили, чи виходять умови укладеного договору сутнісно, змістовно за межі тендерної пропозиції позивача (з урахуванням інформації і документації до тендерної пропозиції позивача, з якою у підсумку теж мають узгоджуватися умови договору з переможцем процедури закупівлі); чи є відмінності між проєктом договору та укладеним договором суттєвими та/або такими, що визначають нові (та/або змінюють) істотні умови та, відповідно, договірні зобов’язання, окрім тих, що визначені тендерною документацією, та/або такими, що звужують чи розширюють ті договірні зобов`язання, які витікають з тендерної пропозиції і тендерної документації, або суперечать останнім, чи вони деталізують їх в рамках вже визначених тендерною документацією істотних умов.
Суди обох інстанцій вдалися лише до перевірки умов договору на відповідність змісту проєкту договору шляхом дослівного зіставлення тексту/умов договору, укладеного з переможцем процедури закупівлі, з текстами/умовами проєкту цього договору, який був у складі тендерної документації. При цьому, звертаючи увагу на текстові розбіжності/відмінності між договором і його проєктом, суди попередніх інстанцій залишили поза увагою встановлення, чи є ці відмінності суттєвими, значимими в площині відкритих торгів, в рамках яких цей договір укладено, та не перевірили на відповідність тендерній пропозиції, яка складається не тільки з проєкту договору, але й містить іншу інформацію і документацію, з якою у підсумку теж мають узгоджуватися умови договору з переможцем процедури закупівлі.
Суди попередніх інстанцій на зазначене не звернули уваги, не проаналізували суть і причини розбіжностей, в зв’язку з чим дійшли передчасного висновку про наявність підстав вважати укладений договір нікчемним…»
Приклад 2: Замовник, за результатами відкритих торгів, уклав із переможцем договір, зміст якого відрізняється від проєкту договору, оприлюдненого у тендерній документації. У результаті Державна аудиторська служба України (ДАСУ) вимагає від замовника припинити зобов’язання за таким договором. Замовник не погоджується з цією позицією ДАСУ і оскаржує її у суді.
Позиція Верховного Суду в цьому питанні наступна:
«…Істотні умови договору, відповідно до статті 638 Цивільного кодексу України, це умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Приписами частини третьої статті 180 Господарського кодексу України передбачено, що при укладенні господарського договору сторони зобов’язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Аналіз положень частин четвертої, п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII дає підстави для висновку, що встановлені частиною четвертою статті 41 Закону № 922-VIII заборони щодо зміни умов договору стосуються заборони на зміну істотних умов договору порівняно із змістом тендерної документації, і така заборона не стосується формального викладення певних пунктів договору в редакції відмінній від проєкту договору, якщо при цьому не змінюються істотні умови договору, і норми цієї статті не містять заборони на уточнення редакції певних пунктів проєкту договору, які стосуються гарантій надання послуг виконавцем та спрямовані на захист замовника і не є істотними умовами договору у розумінні статті 638 Цивільного кодексу України.
Тобто несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проєкту, які за своїм наповненням не визначають нових договірних зобов`язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов`язань сторін, що висновуються із тендерних пропозицій і тендерної документації, та не суперечать їм, не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю…»
Висновок
Враховуючи судову практику, можна дійти висновку, що незначні коригування, виправлення помилок і усунення невідповідностей, які не впливають на зміст зобов’язань і не суперечать тендерній пропозиції переможця, можуть бути внесені під час укладення договору.
#договір про закупівлю #зміна умов договору #зміни до договору #умови договору
