Одне з останніх рішень апеляційного адміністративного суду в практиці публічних закупівель присвячене питанню зміни умов договору при застосування замовником пункту 13 Особливостей, а саме – підпункту 6, коли відкриті торги були відмінено через відсутність пропозицій, і замовник уклав прямий договір.
Проблема полягала в тому, що замовник при укладанні прямого договору відступив від проєкту договору, який був складовою частиною тендерної документації. А як ми знаємо, умовами застосування підпункту 6 пункту 13 Особливостей є те, що предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю, а також вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.
Давайте розглянемо цю практику та дізнаємося про те, чи можливі такі зміни в договорі і які допустимі межі таких змін.
Суть справи наступна. Під час здійснення моніторингу було встановлено, що замовником у звіті про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель та договорі від 11.10.2024 (пункт 5.1. Розділу 5. «Поставки товару») зазначено що: «поставка товару здійснюється до 21.11.2024».
Тоді як в оголошенні про проведення відкритих торгів та у пункті 4.4 розділу «Загальні положення» тендерної документації, затвердженої рішенням уповноваженої особи, вказано строк поставки товарів: до 15.10.2024.
Зважаючи на зазначене, вимоги до ТОВ, з яким укладено договір, відрізняються від вимог, що були визначені позивачем у тендерній документації за процедурою відкриті торги, що була відмінена через неподання тендерних пропозицій, чим порушено вимоги підпункту 6 пункту 13 Особливостей.
Це була позиція аудиторів. Суди мають своє бачення цієї проблематики. Дізнаємося детальніше з аналізу рішення судів першої та апеляційної інстанцій по цій справі.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи в порядку апеляційного оскарження рішення суду першої інстанції, вказує, що підпунктом 6 пункту 13 Особливостей № 1178 визначено, що придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. грн, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. грн, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн грн, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли: – відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом.
При цьому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю, а також вимоги до суб`єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей), та сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі.
Таким чином, виходячи з положень пункту 13 Особливостей, замовник може здійснити закупівлю шляхом укладення прямого договору, з підстави відміни відкритих торгів через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом з урахуванням того, для забезпечення потреби якого року здійснюється закупівля.
У відповідності до цієї норми обов`язковими умовами при здійсненні закупівлі на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей є незмінюваність, у порівнянні з відкритими торгами, які не відбулися: предмета закупівлі; технічних, кількісних та якісних характеристик предмета закупівлі; проекту договору про закупівлю; вимог до суб`єкта, з яким укладається договір про закупівлю.
При цьому суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що у вказаній нормі немає прямої заборони щодо зміни строку поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що проєкт договору до тендерної документації закупівлі, яка не відбулась та договір укладений без використання електронної системи закупівель, не відрізняються своїм змістом, і був узгоджений сторонами на етапі укладання.
Так, замовником в проєкті договору, а також в укладеному договорі вказаний перелік істотних умов, які можуть змінюватись, з викладенням змісту положень пункту 19 Особливостей. З наведеного видно, що строк поставки товару не є істотною умовою договору та може змінюватися відповідно до норм Цивільного кодексу України та умов договору про закупівлю.
Крім того, пунктом 4 розділу 6 тендерної документації передбачено, що істотними умовами договору про закупівлю є предмет (найменування, якість), ціна та строк дії договору. Інші умови договору про закупівлю не є істотними та можуть змінюватися відповідно до норм Цивільного кодексу України.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції зазначає, що строк поставки товару не є порушенням істотних умов договору.
Відповідно до частини 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно, в частині, не врегульованій спеціальним законом, у тому числі щодо визначення поняття умови договору, норма статті 41 Закону відсилає саме до Цивільного та Господарського кодексів (примітка – Господарський кодекс скасований, тож керуємося тепер тільки Цивільним кодексом України).
Згідно статті 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов’язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що висновок Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі є протиправним та підлягає скасуванню.
Висновки: суди вважають, що оскільки Особливостями прямо не передбачено заборони на зміну строку поставки в договорі про закупівлю, ці положення можуть бути змінені при укладання прямого договору на підставі підпункту 6 пункту 19 Особливостей.
#чи можна змінити строк поставки в прямому договорі #зміна строку поставки прямий договір #підпункт 6 пункту 13 особливостей практика #прямий договір після відміни торгів строк поставки #зміна умов договору за пунктом 13 особливостей #судова практика зміни строку поставки закупівля #моніторинг дасу зміна строку поставки #чи є строк поставки істотною умовою договору #прямий договір без використання електронної системи строк #позиція суду щодо змін у прямому договорі #оскарження висновку дасу прямий договір #відступ від проекту договору пункт 13 особливостей #апеляційний суд публічні закупівлі строк поставки #зміна строку поставки без порушення особливостей #практика дасу та судів прямі договори
