У справі, про яку ми будемо сьогодні говорити, склалася непроста ситуація як для замовника, так і для учасника процедури закупівлі. Пошук істини тривав досить довго: тут і розгляд скарги в АМКУ, і суди всіх трьох інстанцій. Разом з тим, як завжди, Верховний суд все детально роз’яснив сторонам процесу (і всім нам також), і поставив крапку в цій історії. Отже, вивчаємо і вчимося разом.
В цій справі важливе значення мають дати вчинення тих чи інших дій, тож будьте уважні, шановні читачі.
Історія така: замовник провів відкриті торги, визначив переможця. В подальшому замовник переможця відхилив, оскільки переможець не підтвердив у визначені законодавством строки відсутність підстав, зазначених підпунктами 3, 6 пункту 47 Особливостей № 1178, а саме не завантажив відомості щодо притягнення до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення, а також до кримінальної відповідальності керівника, інформація про якого міститься в Єдиному державному реєстрі.
Переможець оскаржив рішення замовника до АМКУ, який в своєму рішення за результатами розгляду скарги підтримав скаржника. Замовник натомість оскаржив рішення АМКУ до суду. Справа дійшла до Верховного Суду.
Спірним питанням, яке було винесено на розгляд Верховного Суду, є наявність/відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Х» з огляду на приписи пункту 44 Особливостей № 1178 та підпунктів 3, 6 пункту 47 Особливостей № 1178.
Обставини, які мають значення для справи:
17 січня 2024 року на підставі рішення засновника та учасника ТОВ «Х» – Компанії Х видано наказ, предметом якого покладення обов`язків директора товариства, починаючи з 19 січня 2024 року на ОСОБА_1. Згідно з рішенням від 17 січня 2024 року вирішено звільнити ОСОБА_2 з посади директора товариства, починаючи з 18 січня 2024 року, та призначити з 19 січня 2024 року директором ТОВ “Х” ОСОБА_1.
Про вказані вище обставини листом від 02 лютого 2024 року повідомлено замовника та надано документи, які підтверджують зміну керівництва товариства.
Коментар: формально керівником учасника до 18.01.2024 включно виступала ОСОБА_2, тоді як фактично – ОСОБА_1: під час подання пропозиції – на підставі довіреності, а в процесі укладання договору, вже після 19.01.2024 – на підставі рішення засновника як правомочний керівник. Переможець подав необхідні довідки відповідно до пункту 47 Особливостей саме на ОСОБА_1.
Як встановлено судами, рішенням замовника від 17 січня 2024 року визначено ТОВ «Х» переможцем по Лоту № 2 та ухвалено рішення у строк з 23 січня 2024 року по 01 лютого 2024 року укласти договір про закупівлю з учасником.
Як висновується з тендерної пропозиції вказаного учасника, цю пропозицію, а також всі інші необхідні документи, які завантажувались товариством згідно з умовами тендерної документації, підписано ОСОБА_1.
Заступник директора з виробництва ОСОБА_1, починаючи з 14 липня 2023 року по 18 січня 2024 року (включно), відповідно до виданої довіреності від 14 липня 2023 року та, враховуючи відсутність з цього часу директора ОСОБА_2 в Україні, виконував обов`язки директора ТОВ “Х”, що згідно з пунктом 6.11.9 Статуту Товариства (особа, що замінює директора) надавало йому всіх необхідних прав як керівника.
Так, вищевказаною довіреністю, що видана ОСОБА_2 на заступника директора з виробництва ОСОБА_1, яка завантажена у складі тендерної пропозиції, надано право ОСОБА_1 укладати, змінювати і розривати шляхом підписання угоди в рамках проведення процедури тендерних публічних закупівель, виконання зобов’язань по договору в тому числі, але не виключно заяви про гарантію, договори поруки, договори банківської гарантії, доручення, кредитні договори та договори застави, договорів тендерних публічних закупівель та надання тендерної пропозиції та ін.
Також довірена особа уповноважена представляти інтереси товариства у всіх установах банків у відносинах, пов’язаних із виконанням цієї довіреності.
Для виконання повноважень за цією довіреністю довірена особа має право підписувати необхідні договори від імені товариства, отримувати примірник договорів, отримувати інші документи, пов`язані з укладенням договору, розписуватися про отримання документів, подавати заяви, виконувати від імені товариства інші дії, необхідні для виконання цієї довіреності.
Отже, ОСОБА_1 як фактичний керівник товариства та особа, яка була наділена такими повноваженнями для участі в публічних закупівлях, підписав тендерну пропозицію товариства, а також всі інші необхідні документи, які завантажувались товариством, згідно з умовами тендерної документації замовника.
Верховний Суд вказує, що наведене свідчить, що ОСОБА_1 як на момент подання тендерної пропозиції, так і після визначення ТОВ “Х” переможцем по Лоту № 2, а також у період, в який мав бути укладений договір, є керівником учасника процедури закупівлі в розумінні підпунктів 3, 6 пункту 47 Особливостей № 1178, а відтак документи, які завантажені на виконання вимог законодавства мають стосуватись саме ОСОБА_1.
Крім того, статус документів та відомостей, внесених до Єдиного державного реєстру, закріплений статтею 10 Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань”, яка, зокрема, визначає, що якщо документи та відомості, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, внесені до нього, такі документи та відомості вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою. Якщо відомості, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, не внесені до нього, вони не можуть бути використані у спорі з третьою особою, крім випадків, коли третя особа знала або могла знати ці відомості.
При цьому зміни про юридичну особу, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, зокрема про призначення нового директора ТОВ «Х» ОСОБА_1 зареєстровано 25 січня 2024 року, тобто до ухвалення рішення про відхилення тендерної пропозиції переможця (16.02.2024).
З огляду на те, що позивачем як замовником ухвалено рішення про визначення переможця 17 січня 2024 року та встановлено період підписання договору з учасником 23.01.2024-01.02.2024, враховуючи зміну директора, ТОВ «Х» правильно подало необхідні довідки саме на ОСОБА_1, а відтак оскаржуване АМКУ, яким зобов’язано замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції переможця ТОВ «Х», є правомірним.
За таких обставин на правового врегулювання, Верховний Суд вважає правильними висновки суди суду апеляційної інстанції про дотримання ТОВ «Х» вимог підпунктів 3, 6 пункту 47 Особливостей № 1178 та, як наслідок, правомірність рішення комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
