Питання правомірності укладення та виконання договорів є одним із ключових аспектів у сфері публічних закупівель. Зокрема, проблеми, пов’язані з повнотою та коректністю документів, викликають чимало дискусій у закупівельної спільноти. Одним із таких спірних випадків є ситуація, коли під час публікації договору у ЕСЗ виявляється відсутність частини тексту або окремих сторінок.
Чи може цей факт слугувати підставою для розірвання договору? Як такі ситуації оцінює Державна аудиторська служба України (ДАСУ), а що говорить судова практика? У цій статті ми проаналізуємо ключові правові аспекти, позиції уповноважених органів і судів, а також розглянемо, як уникнути подібних ризиків у майбутньому.
Довідково: пунктом 18 Особливостей визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків:
- визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті;
- перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі;
- перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.
Разом із тим, пунктом 21 Особливостей визначено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі:
- коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих особливостей;
- укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих особливостей;
- укладення договору про закупівлю в період оскарження відкритих торгів відповідно до статті 18 Закону та цих особливостей;
- укладення договору з порушенням строків, передбачених абзацами третім та четвертим пункту 49 цих особливостей, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей;
- коли назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.
Аналіз практики ДАСУ та суд
Моніторинг UA-M-2022-07-01-000030 в закупівлі UA-2021-11-08-010139-b
У результаті проведеного моніторингу процедури закупівлі було встановлено, що замовником в електронній системі закупівель оприлюднено тендерну документацію, а також додаток 4 до неї – «Проєкт договору на закупівлю», який, зокрема, містив такі розділи:
10 «Обставини непереборної сили»;
11 «Строк дії договору»;
12 «Забезпечення виконання договору».
Учасник ТОВ «А» у складі своєї тендерної пропозиції надав проєкт договору, який повністю відповідав змісту проєкту договору, що містився у тендерній документації.
Водночас замовник 21.02.2022 оприлюднив в електронній системі закупівель укладений з переможцем договір на закупівлю послуг від 18.02.2022 № ПС-А-4-28-1, в якому були відсутні зазначені розділи. Зі змісту оприлюдненого договору на закупівлю послуг від 18.02.2022 № ПС-А-4-28-1 не вбачається тотожність його умов до умов проєкту договору, наведеного у складі тендерної пропозиції ТОВ «А» за результатами електронного аукціону.
Як наслідок, Державна аудиторська служба України (ДАСУ) зобов’язала замовника вжити заходів щодо усунення порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом припинення зобов’язань за договором із дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексів України.
Замовник не погодився з позицією аудиторів та подав заперечення до висновку моніторингу, пояснивши, що під час сканування договору в автоматичному режимі виникла технічна (механічна) помилка. В результаті цього сьома сторінка договору прикріпилася до попередньої сторінки, була автоматично перегорнута пристроєм для сканування та не відсканована. Через це сканований договір був сформований без зазначеної сторінки та в такому вигляді оприлюднений. Водночас укладений договір, підписаний обома сторонами, повністю відповідає змісту проєкту договору, викладеному у тендерній документації.
Разом із запереченням до аудиторів замовник подав позов до суду, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок ДАСУ про результати моніторингу.
Суд першої інстанції задовольнив позов замовника, скасувавши висновок ДАСУ. Проте, не погодившись із цим рішенням, ДАСУ подала апеляційну скаргу, посилаючись на порушення судом норм матеріального права. У скарзі служба просила скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у задоволенні позову. Апеляційний суд, однак, залишив рішення першої інстанції без змін.
Попри це, представник ДАСУ подав касаційну скаргу, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, і просив ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Позиція Верховного Суду у справі № 160/11733/22 від 04 грудня 2024 року: Судами попередніх інстанцій встановлено, що уповноваженою особою замовника складено протокол № 8 від 22 лютого 2022 року, в якому зафіксовано наявність технічних (механічних) помилок, допущених при внесенні інформації про закупівлю.
Так, після внесення інформації про закупівлю було виявлено, що сьома сторінка договору, на якій зазначені розділи 10 «Обставини непереборної сили», 11 «Строк дії договору» та 12 «Забезпечення виконання договору», не була відсканована та оприлюднена.
Водночас укладений договір, що був підписаний обома сторонами, повністю відповідає змісту проєкту договору, викладеному в тендерній документації, а допущена технічна (механічна) помилка не впливає на зміст укладеного договору.
Варто зазначити, що в оскаржуваному висновку контролюючий орган також вказав на те, що учасник ТОВ «А» у складі своєї тендерної пропозиції надав проєкт договору, який повністю відповідає змісту проєкту договору до тендерної документації.
За такого правового врегулювання та обставин справи, Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про наявність підстав для задоволення позову.
З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.
Як бачимо, у ситуації, коли замовник під час публікації договору випадково не оприлюднив одну зі його сторінок в електронній системі закупівель, але ця сторінка наявна у фактично укладеному договорі, суди зазвичай стають на сторону замовника. У таких випадках вони не вбачають підстав для розірвання договору.
Водночас Державна аудиторська служба України (ДАСУ) демонструє наполегливість у прагненні змусити замовника розірвати договір, навіть якщо зрозуміло, що помилка була допущена з технічних причин. Це не зупинило ДАСУ від подання справи аж до Верховного Суду, щоб відстояти свою позицію.
Висновки:
1. Умови укладеного договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця.
Єдиним винятком є випадки, передбачені пунктом 18 Особливостей (визначених нормативними актами).
2. У разі технічної помилки під час публікації договору, яка спричинила відсутність окремих сторінок, замовнику слід діяти прозоро:
- Зафіксувати помилку у протоколі.
- Переоприлюднити договір у повному обсязі через електронну систему закупівель, за можливості, скориставшись механізмом внесення змін до договору.
- Оприлюднити разом із договором протокол, у якому пояснити ситуацію.
3. Не бійтеся оскаржувати висновки ДАСУ в судовому порядку.
Як показує практика, суди більш зважено оцінюють дії замовників, зокрема технічні помилки, і зазвичай стають на їхній бік. Це підтверджує важливість захисту своїх інтересів у правовому полі.
