Наявність досвіду виконання аналогічних договорів – найпопулярніший кваліфікаційний критерій серед замовників при проведенні процедур закупівель. Разом з тим, цей критерій містить в собі стільки складових, що замовнику подекуди складно правильно встановити вимоги до учасників та порядок його застосування. Тут багато чого залежить від волі замовника, адже законодавство це питання не регулює. Ми сьогодні розглянемо випадок з закупівельної практики, який має пояснити замовникам, якими саме документами може бути підтверджено наявність досвіду виконання аналогічних договорів.
Замовник проводив відкриті торги на закупівлю послуг. ДАСУ, яка провела моніторинг цієї закупівлі, серед іншого, встановила порушення абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178 – замовник не відхилив учасника, який при поданні тендерної пропозиції не надав окремих документів, які стосуються наявності досвіду виконання аналогічного договору, а саме: додатку №2 «Специфікація», який відповідно до пункту 2.3 договору є його невід’ємною частиною, та додаткових угод до аналогічного договору, якими змінено його істотні умови.
Таким чином, на вирішення суду було поставлене питання щодо необхідності подання додаткових угод та додатків до аналогічного договору.
Розглядаючи спірне питання щодо відповідності поданої тендерної пропозиції вимогам тендерної документації, Верховний Суд вказує на таке.
У постанові від 29 лютого 2024 року в справі №380/10533/22 Верховний Суд зауважував на тому, що положення Закону України «Про публічні закупівлі» не містять критеріїв визначення такого поняття як “аналогічний договір”, як і не встановлено його положеннями вичерпного переліку документів, що можуть вимагатися замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі».
Отже, замовник самостійно встановлює вимоги, зокрема яким чином учасник має підтвердити досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), в тому числі і щодо обсягу та виду підтвердних документів в залежності від предмета закупівлі (копії чи оригінали аналогічного договору, листи-відгуки, акти, накладні та інше).
Кваліфікаційний критерій наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) це один з критеріїв, який надає можливість замовнику пересвідчитися в тому, що учасник має відповідний позитивний досвід роботи, тобто виконує свої зобов`язання якісно та в установлений термін.
У разі, якщо замовником встановлюється такий кваліфікаційний критерій, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), для його підтвердження замовник може встановити перелік інформації, що зазначається в довідці.
Враховуючи викладене, саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону України «Про публічні закупівлі» тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 згаданого Закону, а також спосіб їх підтвердження.
У справі, яка переглядається, суди встановили, що у підпункті 1.1 пункту 1 додатку 2 «Перелік документів, які вимагаються замовником» до тендерної документації замовником визначено кваліфікаційні критерії, зокрема: «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів) згідно ДК 021:2015. Підтверджуючі документи: Інформація подається за формою Додаток 5. Скановану копію аналогічного договору за 2022 рік, а також довідку-відгук від підприємства Замовника. Оригінал позитивного листа-відгука, виданий колишнім замовником не раніше опублікування оголошення про проведення відкритих торгів та повинен обов’язково містити дату і номер договору (на який надано відгук), ціни (вартості) договору, код предмета закупівлі за ДК 021:2015 та належне виконання договору, у тому числі стосовно якості та строків.
Так, на виконання підпункту 1.1 пункту 1 додатку 2 «Перелік документів, які вимагаються замовником» до тендерної документації учасником фізичною особою-підприємицею ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надано: копію аналогічного договору від 9 лютого 2022 року №106/22Т (відповідає ДК 021:2015) з додатком №1 «Протокол погодження договірної ціни», довідку №22 від 17 січня 2023 року про виконання аналогічного договору, лист-відгук №54 від 18 січня 2023 року від замовника за аналогічним договором від 9 лютого 2022 року №106/22Т.
Суди попередніх інстанцій довід ДАСУ щодо порушення указаними умовами абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178 відхилили, адже зауважили, що наведений у підпункті 1.1 пункту 1 додатка 2 «Перелік документів, які вимагаються замовником» до тендерної документації не містить застережень, що не подання учасником одного чи декількох додатків до копії аналогічного договору за 2022 рік матиме наслідком не підтвердження учасником своєї відповідності кваліфікаційним критеріям.
До того ж, суди попередніх інстанцій у цьому контексті правильно зауважили, що відповідачем не обґрунтовано, яким чином не подання учасником додаткових угод до аналогічного договору, які оприлюднені замовником в електронній системі за номером ID: UA-2022-01-07-000164-с та з якими можна ознайомитись за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-01-07-000164-c, перешкоджає належній оцінці замовником відповідності учасника кваліфікаційним критеріям в межах спірних відносин, та такі додаткові угоди містять відомості, які б спростували надані учасником відомості про виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.
За вказаних обставин, колегія суддів погоджується з висновком судів, що позивачем було дотримано вимогу, щодо надання аналогічного договору, а відсутність специфікації та додаткових угод до аналогічного договору, не може бути підставою для висновку, що третьою особою не надавались іншим суб’єктам аналогічні послуги.
Окрім того, Закон не містить критеріїв визначення такого поняття як «аналогічний договір», а тому замовник може самостійно визначати спосіб документального підтвердження, в тому числі, й такого критерію, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, а також може визначати межі відповідності документального підтвердження вказаного критерію поняттю «аналогічний договір» з урахуванням загальних принципів здійснення державних закупівель. У даному випадку межі критерію «аналогічний договір» визначені, виходячи зі специфіки предмету закупівлі. Предметом закупівлі є надання послуг з проведення дезінфекції автобусів за ДК 021:2015:90921000-9-Послуги з дезінфікування та витравлювання. Поряд з цим, тендерна документація не містила вимоги щодо обов`язкового надання специфікацій та додаткових угод до «аналогічного договору».
Також, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що надання або ненадання специфікації та додаткових угод до договору не впливає на предмет договору в розрізі поняття «аналогічний договір».
Висновки: замовник самостійно встановлює перелік документів та інформації, якої буде достатньо для висновку про наявність позитивного досвіду виконання аналогічного договору. По великому рахунку, лист-відгук виступає саме тим документом, який надає замовнику бажану інформацію – що контрагент має позитивний досвід. Специфікації, додаткові угоди тощо жодним чином на відповідність учасника встановленому критерію не впливають, вони лише деталізують умови зобов’язання, яке виникло між колишнім замовником та учасником. Проте, нинішньому замовнику потрібна не деталізація, а успішна співпраця, чи не так?
#Документальне підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів #Аналогічний договір які документи потрібні #Вимоги замовника до підтвердження досвіду учасника #Перелік документів для підтвердження аналогічних договорів #Як підтвердити досвід виконання аналогічного договору #Кваліфікаційні критерії досвід виконання договорів #Лист-відгук як підтвердження аналогічного договору #Верховний Суд аналогічний договір постанова #Чи потрібно подавати додаткові угоди до аналогічного договору #Чи є обов’язковою специфікація до аналогічного договору #Відсутність додатків до аналогічного договору наслідки #Які документи повинен надати учасник для підтвердження досвіду #Чи є порушенням ненадання додаткових угод до аналогічного договору #Судова практика щодо аналогічних договорів публічні закупівлі #Вимоги замовника до листів-відгуків #Чи може замовник вимагати оригінал листа-відгука #Як перевірити аналогічний договір учасника #Підтвердження досвіду учасника у відкритих торгах
