Серед різноманіття скарг до органу оскарження – Антимонопольного комітету України (далі – АМКУ) часто зустрічаються такі, де скаржники намагаються оскаржити вимогу замовника щодо обстеження об’єкту будівництва, коли процедуру закупівлі вже оголошено і триває прийом пропозицій. Замовник встановлює таку вимогу з метою забезпечення зручності для учасників, оскільки всі вимоги у тендерній документації неможливо прописати, краще один раз побачити на власні очі, щоб розуміти реальні обсяги робіт, які учасникові доведеться виконувати у разі виграшу закупівлі. У цьому матеріалі розберемо, чи мають такі вимоги шанс на існування.
При складанні тендерної документації для проведення процедури закупівлі замовник повинен керуватися, зокрема, статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), яка встановлює перелік обов’язкових вимог, які повинна містити така тендерна документація. Відповідно до частини 3 цієї статті, тендерна документація замовника може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Проте, часто право на встановлення в тендерній документації іншої інформації, яку замовник вважає за необхідне включити, трактується недостатньо вірно, адже разом з тим не варто забувати про інші вимоги та принципи Закону.
Складно не погодитись з тим, що в разі закупівлі робіт було б простіше надати можливість учасникам самостійно оцінити їх обсяги на власні очі, ніж описувати всі деталі та наводити складні математичні розрахунки в тендерній документації. Проте, головним завданням Закону є збереження конфіденційності учасників до моменту розкриття тендерних пропозицій та забезпечення рівних умов для всіх учасників, їх недискримінація тощо. Замовники в електронній системі закупівель не бачать потенційних учасників до моменту розкриття тендерних пропозицій. Встановлюючи вимогу до учасника процедури закупівлі щодо обстеження об’єкту замовника до етапу розкриття тендерних пропозицій, замовник порушує принцип недискримінації учасників та рівне ставлення до них, адже замовник може просто не допустити учасника до об’єкту будівництва, не дозволивши виконати йому встановлену в тендерній документації вимогу. Тому рекомендуємо замовнику уникати таких вимог, особливо з урахуванням практики АМКУ. Ви можете переконатися в цьому на основі наведених нижче рішень.
Рішення № 592-р/пк-пз від 10.01.2024 в закупівлі UA-2023-12-25-002726-a
Пунктом 6 розділу 3 Документації передбачено наступну вимогу:
«З метою одержання необхідної інформації для підготовки пропозиції та укладання договору, учасник здійснює візуальний огляд та обстеження об’єкту, на якому мають надаватись послуги відповідно до Документації. Учасник також подає разом із пропозицією довідку у довільній формі про огляд об’єкту, яку підписує представник замовника та зазначає дату відвідування об’єкту. Під час огляду учасник та замовник не ведуть переговорів щодо змісту або ціни пропозиції, яку подається учасником. Замовник створює всі умови для обстеження об’єкту, забезпечує доступ учасникам для огляду об’єкту (у тому числі з погодженням дати та часу виїзду на об’єкт) та надає та підписує довідку про огляд за результатами ознайомлення учасника з об’єктом.»
Скаржник зазначає, що вказана умова Документації не має обґрунтування та не впливає на якість надання послуг за предметом закупівлі. Крім того, замовнику ніщо не заважає не надавати відповідь на запит, не підписувати акт/лист візуального огляду або уникнути огляду об’єкту потенційним учасником. При таких умовах участь у процедурі закупівлі можуть взяти лише ті учасники, які можуть надати акт/лист візуального огляду, підписаний представником замовника, що становить дискримінацію відносно інших учасників, включаючи скаржника. З незалежних від учасника причин представник замовника може не допустити учасника до відвідування об’єкта та не підписати акт/лист візуального огляду, що може послужити підставою для відхилення пропозицій таких учасників.
Крім того, вимога щодо відвідування об’єктів для огляду порушує право учасника на конфіденційність інформації. Тобто, перед розкриттям пропозицій учасників замовнику вже будуть відомі потенційні учасники закупівлі, що суперечить принципу конфіденційності. Ця вимога також порушує інші принципи закупівель, зокрема максимальну економію та ефективність, запобігання корупційним діям та забезпечення добросовісної конкуренції серед учасників, оскільки після огляду об’єкту інформація про учасників стає відомою.
Позиція АМКУ: Замовник не обґрунтував та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначеної вимоги Документації у наведеній редакції. За таких умов замовник, з незалежних від учасника обставин, на власний розсуд може не підписати довідку огляду за результатами ознайомлення учасника з об’єктом, що може бути підставою для відхилення пропозиції такого учасника, що є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, у тому числі, скаржника.
Враховуючи вище викладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
Рішення №16458-р/пк-пз від 16.10.2023 в закупівлі UA-2023-09-30-000315-a
Скаржник зазначає, що згідно з додатком 2 Документації було встановлено дискримінаційну вимогу наступного змісту:
“Згідно Національного стандарту України ДСТУ-НБВ.1.2-18:2016 та Настанови щодо обстеження будівель і споруд для визначення та оцінки їх технічного стану замовник вимагає огляд об’єкта. Огляд об’єкту необхідно провести для врахування особливостей роботи під час виконання робіт.
Учасник перед подачею пропозиції повинен оглянути об’єкт в натурі в робочі часи, а саме: з 08:00 до 17:00, у присутності особи, яка відповідає за дотримання вимог належного виконання робіт, призначеної замовником. Про що учасник у складі своєї пропозиції надає довідку, в якій вказує коли та ким був оглянутий об’єкт. Довідка повинна містити назву предмета закупівлі, номер оголошення про проведення процедури закупівлі в системі prozorro.gov.ua, посаду, ініціали, прізвище та підпис посадової (уповноваженої) особи учасника та посаду, ініціали, прізвище представника замовника, в присутності якого проведено огляд. В свою чергу замовник зобов’язується не перешкоджати огляду об’єкта кожним учасником. Пропозиції учасників, які не оглянули об’єкт, будуть відхилені”.
Скаржник вказує на те, що вимога надати довідку про огляд об’єкту разом із пропозицією є дискримінаційною, оскільки вимагає підпису представника замовника. Це може створити корупційні ризики, оскільки представник замовника може відмовитися підписати довідку, що може призвести до відхилення пропозиції учасника.
Позиція АМКУ: Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови документації. Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Враховуючи викладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до документації в цій частині.
Як бачимо, подібні вимоги замовника щодо обстеження об’єкту для виконання робіт чи надання послуг на стадії подання пропозиції є однозначно дискримінаційними. Це не дивно, адже законодавством з публічних закупівель дійсно не передбачено механізму взаємодії учасника та замовника поза електронною системою закупівель під час проведення процедури закупівлі до моменту укладення договору про закупівлю. Тому ми рекомендуємо замовникам уникати подібних вимог.
Щоб швидко знайти релевантні висновки ДАСУ або рішення АМКУ щодо аналогічної ситуації, рекомендую скористатися Clarity App.
