Відміна відкритих торгів через настання обставин непереборної сили

Однією з передбачених законодавством підстав для відміни відкритих торгів є ситуація, коли подальше проведення закупівлі стає неможливим через настання обставин непереборної сили. Таке право замовників встановлено підпунктом 4 пункту 50 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, визначених Законом України «Про публічні закупівлі», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості).

Зазначена норма передбачає можливість відміни відкритих торгів лише за умови, що обставини непереборної сили об’єктивно унеможливлюють подальше виконання процедурних дій у межах закупівлі. Тобто замовник має довести, що внаслідок дії таких обставин він позбавлений можливості реалізувати процедуру відповідно до вимог законодавства.

Водночас поняття «обставини непереборної сили» та порядок їх підтвердження не розкриті безпосередньо у Особливостях, тому для належного обґрунтування замовники мають орієнтуватися на загальні положення законодавства, зокрема Закон України «Про торгово-промислові палати в Україні».

Які саме обставини можуть бути визнані форс-мажорними, якими документами підтверджується їх настання та яку позицію займає Антимонопольний комітет України під час розгляду скарг щодо відміни торгів за цією підставою — розглянемо далі на прикладах із практики.

Обставини непереборної сили – що це за обставини?

Форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) ⎯ це надзвичайні та невідворотні обставини, що об’єктивно унеможливлюють виконання зобов’язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов’язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами.

До таких обставин відносяться: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.

Вищезазначений перелік обставин не є вичерпним.

При цьому, за роз’ясненнями Торгово-промислової палати України (ТПП), не вважаються форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) фінансова та економічна криза, дефолт, зростання офіційного та комерційного курсів іноземної валюти до національної валюти, недодержання/порушення своїх обов’язків контрагентом боржника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов’язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів тощо.

Не менш важливим є й те, що на підтвердження настання форс-мажорних обставин видається Сертифікат (в певних договорах, законодавчих і нормативних актах згадується також як висновок, довідка, підтвердження) про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) – документ встановленої ТПП України форми, виданий ТПП України або регіональною торгово-промисловою палатою.

З наведеного можемо зробити висновок, що виникнення обставин непереборної сили має бути підтверджено Торгово-промисловою палатою України. Отже, відміняючи закупівлю на цій підставі, замовник має документально її підтвердити. Більше того, можемо точно стверджувати, що невірно зазначені технічні характеристики товару, або неправильно встановлена його очікувана вартість чи кількість не можуть вважатися обставинами непереборної сили та слугувати причиною для відміни закупівлі на цій підставі.

Отже, що таке форс-мажорні обставини — розібралися. Тепер розглянемо, яку позицію займає Антимонопольний комітет України під час розгляду скарг щодо відміни торгів із цієї підстави — проаналізуємо це далі на прикладах із практики.

Рішення від 16.01.2025 № 695 в закупівлі UA-2024-12-13-007080-a

Позиція скаржника: Скаржник не погодився з рішенням Замовника про відміну процедури закупівлі, вважаючи його безпідставним, непрозорим та таким, що порушує принципи здійснення публічних закупівель і його законні права як учасника. На думку Скаржника, Замовник не довів наявності форс-мажорних обставин, посилаючись лише на кібератаку на державні реєстри без належного документального підтвердження.

Скаржник зазначає, що відповідно до законодавства, наявність обставин непереборної сили підтверджується сертифікатом Торгово-промислової палати, однак Замовник такого документа не надав. Відтак, підстав для посилання на форс-мажор не існувало.

Крім того, Замовник мав можливість продовжити строк розгляду тендерної пропозиції до 20 робочих днів згідно з частиною 10 статті 29 Закону, але не скористався цим правом, чим фактично позбавив себе можливості завершити розгляд пропозиції після відновлення роботи реєстрів.

Також Скаржник наголошує, що Замовник міг звернутися до уповноважених органів із запитом про надання інформації з реєстрів або використати інші відкриті джерела (наприклад, Clarity Project, Опендатабот), однак цього не зробив.

Окрім цього, Скаржник вказує на вибірковість дій Замовника, адже в той самий період, коли нібито було заблоковано роботу реєстрів, Замовник здійснював розгляд пропозицій і приймав рішення про намір укласти договори за іншими процедурами. Це, на його думку, свідчить про можливість перевірки учасників навіть у зазначений час.

Таким чином, Скаржник вважає, що Замовник безпідставно відмінив закупівлю, посилаючись на обставини, які не доведені належними доказами, що призвело до порушення його прав на участь та можливість перемоги в процедурі.

Позиція замовника: Замовник обґрунтував відміну процедури закупівлі настанням обставин непереборної сили, зокрема масштабною кібератакою, внаслідок якої було заблоковано роботу державних реєстрів, у тому числі ЄДР та реєстру підприємств, щодо яких порушено справи про банкрутство. Через це Замовник не міг виконати обов’язок, передбачений пунктом 47 Особливостей, а саме перевірити наявність або відсутність підстав для відхилення пропозиції.

Замовник послався на інформацію, оприлюднену Міністерством юстиції України 19 грудня 2024 року, відповідно до якої мала місце масштабна кібератака, здійснена іноземним ворогом — Російською Федерацією, унаслідок чого реєстри було зупинено. Такі дії, на переконання Замовника, мають ознаки форс-мажору відповідно до Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні».

Також Замовник наголосив, що продовження строку розгляду тендерної пропозиції до 20 робочих днів є правом, а не обов’язком замовника, тому відсутність такого рішення не може вважатися порушенням. Враховуючи неможливість виконати вимоги законодавства щодо перевірки учасника через об’єктивні обставини, Замовник дійшов висновку про необхідність відміни закупівлі.

Рішення Колегії АМКУ: Розглянувши матеріали скарги, пояснення сторін та документи, Колегія встановила, що Замовником не доведено наявність обставин непереборної сили, які б унеможливлювали проведення процедури закупівлі.

Хоча факт кібератаки, про яку повідомляло Міністерство юстиції України, дійсно мав місце, Замовник не надав належних доказів того, що ці обставини безпосередньо вплинули на можливість виконання ним обов’язків у межах конкретної процедури закупівлі.

Колегія звернула увагу, що Замовник не вчинив усіх дій, спрямованих на продовження строку розгляду тендерної пропозиції відповідно до частини десятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі». Така дія могла б забезпечити можливість завершення процедури після відновлення роботи реєстрів.

Крім того, у матеріалах справи відсутні докази, що Замовник звертався до уповноважених органів для отримання інформації з відкритих джерел або вживав інших заходів для перевірки учасників.

Таким чином, рішення про відміну відкритих торгів на підставі підпункту 4 пункту 50 Особливостей (у зв’язку з нібито настанням обставин непереборної сили) прийнято без достатніх правових підстав.

Ураховуючи викладене, Колегія дійшла висновку, що дії Замовника з відміни процедури закупівлі є неправомірними, а отже, скарга підлягає задоволенню.

Рішення від 09.12.2024 № 19482 в закупівлі UA-2024-11-06-003483-a

Позиція скаржника: Скаржник не погоджується з рішенням Замовника про відміну відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі «Тверде паливо (вугілля кам’яне марки Г(Г2) (13-100)», посилаючись на безпідставність застосування підстави, визначеної пунктом 50 Особливостей — «неможливість здійснення закупівлі внаслідок дії обставин непереборної сили».

На думку скаржника, зазначена Замовником причина не відповідає фактичним обставинам. У тендерній документації та проєкті договору, що є її додатком, Замовником визначено строк поставки товару — 30 листопада 2024 року, а розкриття тендерних пропозицій відбулося 14 листопада 2024 року. Враховуючи передбачені законом строки на укладення договору (не раніше ніж через п’ять днів з дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір), укладення договору могло відбутися не раніше 2 грудня 2024 року, тобто після кінцевого строку поставки, зазначеного у проєкті договору.

Скаржник зазначає, що така ситуація не є підставою для скасування закупівлі, а може бути вирішена шляхом укладення додаткової угоди про продовження строків поставки товару після укладення договору. Посилаючись на пункт 19 Особливостей, Скаржник наголошує, що замовник має право продовжити строк виконання зобов’язань за договором у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили необхідність такого продовження.

Скаржник також підкреслює, що жодного документального підтвердження наявності обставин непереборної сили Замовником не надано. Відповідно до частини другої статті 141 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні», факт дії форс-мажорних обставин підтверджується сертифікатом Торгово-промислової палати, виданим у встановленому порядку. Таких документів Замовником не оприлюднено.

Отже, на переконання Скаржника, скасування торгів є необґрунтованим і порушує норми пункту 50 Особливостей, оскільки Замовник не довів неможливість здійснення закупівлі саме внаслідок дії обставин непереборної сили.

Позиція Замовника: Замовник, у свою чергу, обґрунтовує відміну процедури тим, що строк поставки товару, визначений у тендерній документації та проєкті договору — до 30 листопада 2024 року, спливає раніше, ніж дата можливого укладення договору, що може відбутися не раніше 2 грудня 2024 року. На думку Замовника, це створює ситуацію, за якої договір не може бути виконаний у визначений строк, що свідчить про наявність обставин непереборної сили.

Замовник посилається на пункт 17 Особливостей, статті Цивільного кодексу України, наголошуючи, що строк поставки товару є істотною умовою договору. Його зміна на етапі укладення договору є порушенням законодавства у сфері публічних закупівель і тягне за собою адміністративну відповідальність, зокрема за укладення договору, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації.

Замовник також звертає увагу, що відповідно до підпункту 4 пункту 19 Особливостей, продовження строків дії договору чи строків виконання зобов’язань допускається лише за наявності документально підтверджених об’єктивних обставин. При цьому, на думку Замовника, формулювання цієї норми не передбачає обов’язку вносити зміни, а лише надає замовнику право це зробити.

Окрім того, Замовник зазначає, що практика Державної аудиторської служби свідчить про наявність порушень при внесенні змін до договорів без належного підтвердження об’єктивних обставин. Враховуючи це, Замовник дійшов висновку, що укладання договору після спливу строку поставки призвело б до неможливості реєстрації договору в органах Державної казначейської служби України та, відповідно, унеможливило б оплату за ним.

З огляду на викладене, Замовник прийняв рішення про відміну відкритих торгів на підставі пункту 50 Особливостей — «неможливість здійснення закупівлі внаслідок дії обставин непереборної сили».

Рішення АМКУ: Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України, розглянувши матеріали справи, встановила, що згідно з пунктом 50 Особливостей, Замовник має право відмінити торги, зокрема, у випадку, коли здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії обставин непереборної сили. При цьому Замовник повинен належним чином обґрунтувати і документально підтвердити наявність таких обставин.

У матеріалах справи відсутні документи, які підтверджують факт настання обставин непереборної сили, що перешкоджають проведенню закупівлі. Зазначені Замовником підстави стосуються організаційних строків проведення процедури та укладення договору, які не можуть вважатися форс-мажорними.

Відповідно, колегія дійшла висновку, що рішення Замовника про відміну процедури закупівлі з мотивів «неможливості здійснення закупівлі внаслідок обставин непереборної сили» не є обґрунтованим і суперечить положенням пункту 50 Особливостей.

З огляду на викладене, Скаргу задоволено, а Замовника зобов’язано скасувати протокольне рішення від 26 листопада 2024 року № 6 про відміну процедури закупівлі.

Рішення від 14.10.2024 № 16794 в закупівлі UA-2024-09-18-005466-a

Позиція скаржника: Скаржник не погоджується з рішенням Замовника про відміну процедури закупівлі, вважаючи його неправомірним. Він зазначає, що у Протоколі № 38/10.1-01/2024 від 27.09.2024 року Замовник не навів жодних доказів чи документів, які підтверджували б фактичну необхідність або правомірність скасування відкритих торгів. Скаржник звертає увагу, що два його звернення на електронній платформі «Держзакупівлі.Онлайн» від 20.09.2024 року залишилися без належного оформлення змін у тендерній документації та продовження строків подачі пропозицій. До початку аукціону 27.09.2024 року Замовник мав достатньо часу (6 днів) для вирішення всіх питань.

Скаржник також вказує, що підстави, які наводить Замовник для відміни торгів, не відповідають визначенню обставин непереборної сили (форс-мажору) відповідно до Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» та чинного регламенту ТПП. Зокрема, технічні проблеми роботи електронного майданчику не відносяться до форс-мажорних обставин, а Замовник не отримав відповідного сертифіката ТПП, що підтверджує настання форс-мажору. Скаржник вважає, що посилання на обставини непереборної сили є необґрунтованим, а відміна торгів — незаконною.

Позиція замовника: Замовник пояснює, що під час проведення закупівлі виникла необхідність внесення змін до тендерної документації та продовження строку для подачі пропозицій у відповідності до пункту 54 Особливостей. Однак внесення змін через електронний майданчик «Держзакупівлі.Онлайн» було технічно неможливим: сторінка «висіла», система не реагувала на натискання кнопки «редагувати».

Замовник зафіксував всі дії щодо усунення проблем, включно з консультаціями кол-центру майданчику, перевіркою браузерів та ПК, зверненням до відповідальних осіб ТОВ «ДЗО» для усунення технічних проблем. Незважаючи на це, внесення змін не було можливим.

Відповідно до пункту 50 Особливостей, Замовник відміняє відкриті торги у разі: 1) відсутності подальшої потреби; 2) неможливості усунення порушень законодавства; 3) скорочення обсягу видатків; 4) настання обставин непереборної сили. Вказані обставини були зазначені у протоколі № 38/10.1-01/2024, опублікованому 27.09.2024 року. Замовник стверджує, що дії були здійснені для недопущення порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Рішення АМКУ: Комісія АМКУ встановила, що Замовник неправомірно відмінив процедуру закупівлі. Незважаючи на технічні проблеми електронного майданчику, Замовник не довів фактичну неможливість здійснення закупівлі або наявність обставин непереборної сили.

АМКУ зазначає, що сертифікат ТПП не є обов’язковим доказом форс-мажорних обставин, але у цьому випадку Замовник не надав жодних альтернативних підтверджень настання форс-мажору. Наявні факти свідчать, що Замовник міг би вжити заходів для внесення змін до тендерної документації, що робить відміну торгів передчасною.

Враховуючи зазначене, АМКУ зобов’язав Київський апеляційний суд скасувати рішення про відміну процедури закупівлі «Офісне канцелярське приладдя» (код ДК 021:2015 – 30190000-7, ідентифікатор UA-2024-09-18-005466-a). Рішення може бути оскаржене у суді у встановлений законом строк.

Висновок

З аналізу законодавчих норм, роз’яснень Торгово-промислової палати України та практики розгляду скарг Антимонопольним комітетом України можна дійти таких висновків щодо відміни відкритих торгів через настання обставин непереборної сили:

1. Правова підстава відміни торгів: Замовник має право відмінити відкриті торги лише у разі настання об’єктивних обставин непереборної сили, які безпосередньо унеможливлюють проведення закупівлі відповідно до законодавства та вимог тендерної документації.
2. Об’єктивність та документальне підтвердження: Наявність форс-мажорних обставин повинна бути підтверджена документально — переважно сертифікатом Торгово-промислової палати України або іншими належними доказами, що свідчать про неможливість проведення процедури. Відсутність таких доказів або посилання на обставини, які не є форс-мажорними (наприклад, організаційні помилки, технічні проблеми електронних майданчиків, помилки в очікуваній вартості чи кількості товару), не може слугувати підставою для відміни торгів.
3. Обов’язкові дії замовника: Замовник повинен вжити всіх можливих заходів для завершення процедури закупівлі, включно з продовженням строків розгляду пропозицій учасників. Відмова від таких дій або недостатнє обґрунтування призводить до визнання відміни торгів неправомірною.
4. Позиція АМКУ: Практика Антимонопольного комітету України свідчить, що рішення про відміну закупівлі на підставі підпункту 4 пункту 50 Особливостей приймаються лише за наявності належного підтвердження форс-мажорних обставин. У разі відсутності документального підтвердження або наявності можливості виконати процедуру після усунення обставин, відміна торгів визнається незаконною, а скарги учасників — підлягають задоволенню.

Отже, замовники мають підходити до відміни відкритих торгів через форс-мажор обережно, забезпечуючи належне документальне обґрунтування та враховуючи всі альтернативні можливості продовження процедури, аби не порушити права учасників та вимоги законодавства.

Найсвіжішу практику АМКУ та ДАСУ зручно шукати в Clarity App

Clarity App — це повна онлайн-база рішень Антимонопольного комітету України та моніторингів Державної аудиторської служби України у сфері публічних закупівель.

Сервіс дозволяє швидко знаходити актуальну практику, аналізувати позиції контролюючих органів та формувати обґрунтовану правову позицію під час підготовки тендерної документації, розгляду пропозицій або захисту під час моніторингу чи оскарження.

Щоб безкоштовно протестувати сервіс, скористайтеся промокодом mediaresource-TDLM та отримайте 2 доби повного доступу до Clarity App.

Як активувати промокод — читайте тут.