Коли в закупівлях наших читачів розпочинається моніторинг, багато з них вважають за потрібне утриматися від подальшого проведення процедури закупівлі та укладання договору до кінця здійснення моніторингу. Чи мають такі дії сенс і чому – дізнаєтесь в матеріалі.
Ми розглянемо справу, яка була вирішна остаточно Верховним Судом, причому Верховний Суд не погодився з рішеннями судів попередніх інстанцій, скасував їх та прийняв рішення відмовити в позові замовнику, який оскаржував висновок за результатами моніторингу.
Суть виявлених порушень не має принципового значення для мети нашого матеріалу, тому ми про це не будемо говорити. Нам важливо інше: зміст зобов’язання, викладеного у висновку, та позиція замовника з цього приводу.
Так, висновком зобов`язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема здійснити заходи, передбачені пунктом 2 частини першої статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі».
Довідково: на момент проведення закупівлі для організації та проведення закупівель замовники користувалися Законом України «Про публічні закупівлі». Стаття 32 Закону встановлює підстави для відміни тендеру чи визнання тендеру таким, що не відбувся. Частиною першої статті 32 Закону передбачено, що замовник відміняє тендер, зокрема, у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.
Отже, простими словами – аудитори зобов’язали замовника відмінити тендер через виявлені порушення. Що зробив замовник? Правильно, він аудиторів не послухав.
За результатами моніторингу закупівлі за процедурою відкритих торгів з публікацією англійською мовою за предметом ДК 021:2015:50230000-6 – «Послуги та супутні послуги» Південним офісом Держаудитслужби 28 квітня 2021 року було складено висновок.
Незважаючи на висновок, 07 червня 2021 року між замовником та ТОВ «Стройспецтехника» було укладено договір про закупівлю послуг за державні кошти.
Оскаржуючи висновок ДАСУ до суду позивач (замовник) вказував, що в оскаржуваному Висновку містяться тільки посилання на статті Закону, тоді як не конкретизовано, яких саме заходів має вжити позивач, не встановлено чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, а його зміст фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень. Суд першої інстанції (і апеляційної також) погодився з замовником в питанні, що чітких вимог чи рекомендацій у висновку не викладено.
Позиція Верховного Суду:
Такі висновки судів є помилковими, з приводу чого колегія суддів зазначає, що спірним Висновком відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, здійснити заходи, передбачені пунктом другим частиною першою статті 32 Закону №922-VIII, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, тощо.
Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома).
Статтею 8 Закону №922-VIII визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Тобто, виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки. Подібні за змістом висновки викладено в постанові від 15.06.2023 у справі №160/5101/22.
З наведеного висновується, що зобов`язальна частина Висновку відповідає наведеним вище вимогам, а відповідач чітко визначив три варіанти правомірної поведінки Замовника, один з яких – здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, здійснити заходи, передбачені пунктом другим частиною першою статті 32 Закону №922-VIII, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.
При цьому, Верховний Суд ураховує позицію Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, викладену у постанові від 15.06.2021 у справі №922/2987/20 щодо того, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону №922-VIII неможливо відмінити процедуру закупівлі у порядку, передбаченому Законом України «Про публічні закупівлі», оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону №922-VIII. Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.
Застосовуючи указані висновки, Верховний Суд у постанові від 30.11.2021 у справі №420/5590/19, за обставинами такої справи, констатував, що Південний офіс Держаудитслужби не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.
Спірний у цій справі моніторинг був здійснено своєчасно, до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, що давало позивачу можливість своєчасно відреагувати на відповідні зауваження.
Факт укладення договору між Замовником та ТОВ «Стройспецтехника» після оприлюднення Висновку, на правомірність зобов`язальної частини такого висновку не впливає.
Отже, висновки: якщо аудитори провели моніторинг до визначення переможця в процедурі закупівлі, і встановили порушення, розумним рішенням для замовника буде відмінити процедуру закупівлі через виявлені порушення. Зробити це в подальшому вже не виявляється можливим з огляду на чинні норми законодавства, тому договір доведеться розривати або ж сперечатися з аудиторами в суді щодо змісту висновку ДАСУ.
#моніторинг публічних закупівель замовник #як діяти після висновку ДАСУ #відмінити тендер через порушення #зобовязання усунення порушень закупівля #порядок дій замовника після моніторингу #висновок ДАСУ судова практика #укладення договору після моніторингу #результати моніторингу публічні закупівлі #стаття 32 закон про публічні закупівлі #права та обовязки замовника #відповідальність за порушення закупівель #як оскаржити висновок ДАСУ #терміни усунення порушень закупівлі #правомірна поведінка замовника після моніторингу #контроль закупівель до кінцевого строку #вплив моніторингу на укладення договору #реакція замовника на порушення закону про закупівлі
