Не знаємо як Ви, але ми опиняємося в ступорі, коли вивчаємо практику АМКУ щодо розгляду скарг учасників на рішення замовників про відміну тендеру через неможливість усунення порушень. Зовсім нещодавно аналізували такі рішення, можете ознайомитися з ними у матеріалі «Відміна відкритих торгів у зв’язку з неможливістю усунення порушень: як замовнику діяти правомірно».
В результаті аналізу практики розгляду скарг Антимонопольним комітетом дійшли невтішного висновку: у разі відміни закупівлі через неможливість усунення порушень та її оскарження учасником у АМКУ, Комісія, найімовірніше, задовольнить скаргу та зобов’яже замовника скасувати рішення про відміну процедури.
Виникає запитання – а що робити замовнику, якщо порушення дійсно допущені, і продовжувати закупівлю буде ще більшим порушенням? Було би добре розраховувати на АМКУ, який в своєму рішенні вкаже замовнику на правомірний варіант поведінки, але ж ні – АМКУ лише зобов’язує замовників скасовувати свої рішення про відміну тендеру, а от що робити далі – не пояснює.
На щастя, у замовників є судова система. Саме суд може допомогти замовнику відстояти своє право на відміну тендеру, в якому були допущені порушення, які неможливо усунути. Дізнаємося детальніше з однієї судової справи.
Комунальне підприємство (позивач, замовник) звернулося до адміністративного суду з позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
В цій закупівлі сталося наступне: замовник визначив переможцем процедури закупівлі ФОП та оприлюднив повідомлення про намір укласти договір. Рішення про визначення переможцем було прийняте помилково, після його прийняття у документах переможця була встановлена невідповідність реквізитів бенефіціара у банківській гарантії (гарантія була оформлена з порушенням вимог тендерної документації). Саме тому уповноваженою особою було прийнято рішення про відміну тендеру у зв`язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Один з учасників, ТОВ, подав до АМКУ скаргу, за результатами якої прийнято рішення, яким зобов’язано замовника скасувати рішення про відміну процедури закупівлі. Замовник, в свою чергу, звернувся до суду з позовом про визнання рішення АМКУ протиправним і таким, що підлягає скасуванню.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що позивачем правомірно прийнято рішення про відміну тендеру у зв`язку з неможливістю усунення порушень, що виникли у сфері публічних закупівель. При цьому, в протоколі чітко зазначено, в чому полягає порушення, а саме: виявлення невідповідності реквізитів бенефіціара у банківській гарантії, тобто гарантія була оформлена з порушенням вимог тендерної документації.
Суд першої інстанції позов замовника задовольнив. Переглядаючи рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, колегія суддів погодилася з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів даної адміністративної справи та встановлено судом першої інстанції, за результатами розгляду скарги Товариства з обмеженою відповідальністю АМКУ дійшов висновку, що Замовник не довів та документально не підтвердив правомірність відміни процедури закупівлі.
Колегія суддів звертає увагу, що пунктом 2 розділу III Тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» передбачено вимоги щодо оформлення банківської гарантії. При цьому встановлено, що учасникам заборонено відступати від форми гарантії.
Позивачем, як Замовником було встановлено, у документах ФОП була встановлена невідповідність реквізитів Бенефіціара у банківській гарантії (гарантія була оформлена з порушенням вимог тендерної документації).
Відповідно до ч. 1 ст. 32 Закону № 922-VIII замовник відміняє тендер у разі:
- відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;
- неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.
Колегія суддів зазначає, що Закон № 922-VIII не передбачає можливості Замовнику самостійно скасувати прийняте рішення. Проте, чинне законодавства не конкретизує порушення, усунення яких є неможливим, тобто Замовник на власний розсуд визначає такі порушення.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Замовником правомірно прийнято рішення про відміну тендеру у зв`язку з неможливістю усунення порушень, що виникли у сфері публічних закупівель. При цьому, в протоколі чітко зазначено, в чому полягає порушення, а саме: виявлення невідповідності реквізитів Бенефіціара у банківській гарантії, тобто гарантія була оформлена з порушенням вимог тендерної документації.
З урахуванням наведеного вище, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що оскаржуване рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, з чим погоджується і колегія суддів.
Висновки: якщо АМКУ приймає рішення про зобов’язання замовника скасувати своє рішення про відміну тендеру через неможливість усунення порушень, замовник має право оскаржити таке рішення АМКУ в судовому порядку. Цей варіант дає можливість і довести свою правоту, і одночасно дозволяє замовнику не перейматися питанням – що робити далі з цією закупівлею.
Вдалих Вам закупівель!
#відміна тендеру #неможливість усунення порушень #правомірність рішень замовника #АМКУ #оскарження рішень АМКУ #банківська гарантія #порушення тендерної документації #адміністративний суд #судова практика закупівель #захист прав замовника #публічні закупівлі #тендерне забезпечення #відповідальність замовника #усунення порушень неможливе #стаття 32 Закону № 922-VIII #моніторинг закупівель #договірні процедури #правова безпека замовника #стратегії оскарження #судова підтримка замовника #тендерні ризики #практичні рекомендації для замовників
