Сьогодні до Вашої уваги пропонуємо розглянути рішення Верховного Суду, яке стосується досить чутливого питання – зміни умов проекту договору при його підписанні порівняно з умовами тендерної документації та тендерної пропозиції переможця.
На цей рахунок є дуже багато думок, кожна з яких має свої аргументи. Частина замовників стоїть на позиції, що будь-які зміни не допускаються, укладений договір не може відрізнятися від умов тендерної пропозиції переможця та проєкту договору, який був складовою частиною тендерної документації замовника.
Інший табір серед замовників – це прихильники думки про те, що зміни можливі, проте не зміни істотних умов договору про закупівлю – предмету, ціни та строку дії договору, саме ці істотні умов змінюватися не можуть.
Не будемо дискутувати з цього приводу, тим більше що і суди були в цій справі протилежних думок, ми краще розглянемо рішення Верховного Суду.
Традиційно, в суді зустрілися аудитори та замовник, справа стосувалася оскарження замовником висновку ДАСУ за результатами моніторингу. Аудитори у висновку встановили порушення замовником вимог частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо відповідності умов договору про закупівлю змісту тендерної пропозиції.
Зокрема, аудитори вказують, що з учасником ТОВ, який став переможцем процедури закупівлі, укладено договір про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури. В умовах розділу 6 «Права та обов`язки сторін» договору поставки відсутні умови, які визначені пунктами 6.3.3 та 6.3.4 розділу 6 проєкту договору (Додаток №5 тендерної документації), а в розділі 7 «Форс-мажорні обставини» вказаного договору поставки не зазначено умови пункту 7.5 розділу 7 проєкту договору, що є порушенням вимог частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Зокрема, в укладеному з переможцем договорі відсутні гарантійні зобов’язання виробника.
Суд першої інстанції зазначив, що зміст проєкту договору поставки, що є Додатком №5 до тендерної документації, повністю відповідає змісту укладеного між позивачем і ТОВ договору та в ньому зазначено усі істотні умови.
Водночас суд першої інстанції вказав, що відсутність підпунктів 6.3.3, 6.3.4 розділу 6 «Права та обов`язки», пункту 7.5 розділу 7 «Форс-мажорні обставини» в підписаному проєкті договору поставки, які були зазначені замовником в тендерній документації, не є зміною істотних умов договору.
Отже, суд першої інстанції дійшов висновку, що відмінності в проєкті договору поставки, який містився в тендерній документації, від підписаного проєкту договору поставки між ТОВ та замовником, не є істотними умовами та не порушують вимоги частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Апеляційний адміністративний суд за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.
Верховний Суд вважає висновки судів попередніх інстанцій в цій частині помилковими з огляду на таке.
Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Одночасно, частиною першою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України, з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Отже, замовникам слід керуватися приписами Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, з урахуванням вимог, передбаченими Законом України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до частини першої статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Відтак, істотні умови договору, у розумінні статті 638 Цивільного кодексу України, це умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
За правилами частини третьої статті 180 Господарського кодексу України, при укладенні господарського договору, сторони зобов’язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
До того ж, частиною п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено випадки, за наявності яких можлива зміна істотних умов договору про закупівлю.
Аналіз положень частин четвертої, п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» дає підстави для висновку, що встановлені частиною четвертою статті 41 вказаного Закону заборони щодо зміни умов договору стосуються заборони на зміну істотних умов договору порівняно зі змістом тендерної документації, і така заборона не стосується формального викладення певних положень договору в редакції, відмінній від проєкту договору, якщо при цьому не змінюються істотні умови договору, і норми цієї статті не містять заборони на уточнення редакції певних положень проєкту договору, які не є істотними умовами договору у розумінні статті 638 Цивільного кодексу України.
Суди першої та апеляційної інстанцій встановили, що відповідно до частини першої статті 638 ЦК України, частини другої статті 180 ГК України істотними умовами договору є усі умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Замовник під час публікації тендерної документації публікує проєкт договору (оферту), усі умови якого згідно з частиною першою статті 638 ЦК України, частиною другою статті 180 ГК України є істотними, так як заявлені (стороною) замовником у публічній оферті.
Договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, укладається відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.
Проте суди попередніх інстанцій не врахували, що для замовника, який під час оприлюднення тендерної документації публікує проєкт договору (оферту), усі його умови згідно частиною першою статті 638 ЦК України, частиною другою статті 180 ГК України є істотними, так як заявлені (стороною) замовником у публічній оферті.
За таких підстав Верховний Суд погоджується з доводами скаржника про те, що договір поставки, укладений між позивачем і ТОВ, не відповідає умовам тендерної документації, а тому укладений з порушеннями вимог частини четвертої статті 41 Закон України «Про публічні закупівлі».
Коментар: оскільки замовник при проведенні відкритих торгів оприлюднює проєкт договору як складову частину тендерної документації, цей проєкт договору виступає у якості публічної оферти – тобто пропозиції укласти договір на визначених замовником умовах, яка адресована невизначеному колу учасників.
При цьому ВСІ умови проєкту договору є істотними, оскільки у разі незгоди з офертою зацікавлений учасник не повинен подавати свою пропозицію, а її подання означає, що учасник повністю приймає всі визначені замовником умови. Згідно з положеннями статті 638 ЦКУ такі правила діють для укладання договорів, що ґрунтуються на публічній оферті.
Висновок: всі умови проєкту договору тендерної документації та тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі є істотними та не можуть бути змінені при укладанні договору про закупівлю, в іншому випадку такий договір є нікчемним.
Вдалих Вам закупівель!
Читайте більше у нашому блозі:
Відповідальність особи за порушення у сфері публічних закупівель після звільнення
Вимога до учасників: обстеження об’єкту замовника – заборонено чи дозволено?
Строки у відкритих торгах оголошених за Особливостями
Один учасник в ЗЦП: чи має замовник право на укладення договору?
#публічнізакупівлі #тендери #держзакупівлі #ВерховнийСуд #договір #тендернадокументація #оферта #судовапрактика
