Останнє рішення Верховного Суду розглядає питання правомірності висновку ДАСУ за результатами моніторингу як акту індивідуально правової дії. Як відомо, висновок ДАСУ як акт індивідуальної дії повинен відповідати принципам вмотивованості, обґрунтованості, співрозмірності та пропорційності. Саме навколо питання дотримання аудиторами вищевказаних вимог при формуванні висновку і точилася дискусія в судах, причому позиції судів різних інстанції були зовсім не однаковими. Проте, почнемо з початку.
Замовник проводив відкриті торги на закупівлю робіт, визначив переможця і уклав з ним договір. Аудитори під час здійснення моніторингу встановили порушення у вигляді невідхилення пропозиції, яка мала бути відхилена. Цей учасник, який згодом став переможцем, не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником.
До речі, висновок аудиторів в цій частині замовником не оспорювався. Замовник погодився з аудиторами, що порушення були допущені. Разом з тим, замовник оскаржив до суду висновок аудиторів в частині зобов’язання щодо розірвання договору.
Позов замовника мотивований тим, що у висновку про результати моніторингу закупівлі відповідач (ДАСУ) зазначив, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника закупівлі ТОВ встановлено порушення вимоги абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі – Закон № 922-VIII), у зв`язку з чим у пункті 3 цього висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених моніторингом порушень відповідно до Закону № 922-VIII, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Однак, ані вказаним Законом, ані іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань за договором про закупівлю.
Саме це питання – правомірність вимоги аудиторів про припинення зобов’язань за договором, і стало ключовим під час розгляду цієї справи судами. Давайте побачимо, що суди виснували щодо цієї справи.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду, позов задоволено, визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що припинення господарського зобов`язання за договором не може усунути ті порушення Закону № 922-VIII, які відображені в оскаржуваному висновку навіть з урахуванням висновків суду у даній справі. Визнання договору недійсним або його розірвання, за висновками судів обох інстанцій, не може поновити законність у етапах проведення публічної закупівлі, які вже минули. Після укладення відповідного договору можливим є тільки притягнення до відповідальності – адміністративної або фінансової. Заходи, які можуть бути вчинені для цього, залежать від способу державного фінансового контролю.
Своєю чергою, суд апеляційної інстанції констатував, що тендерної документації учасником ТОВ «не було виконано, що дає можливість зробити висновок про те, що фактично тендерна пропозиція учасника закупівлі ТОВ не відповідала вимогам тендерної документації. У зв`язку з цим суд цієї інстанції погодився з доводами відповідача про те, позивач мав відхилити тендерну пропозицію учасника закупівлі та виснував, що відповідач зробив правильний висновок про порушення позивачем пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, оскільки останній не відхилив пропозицію вказаного учасника.
Водночас, залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, апеляційний суд виходив з того, що під час розгляду цієї справи відповідачем у справі не було надано належних та допустимих доказів того, що виявлені ним в ході моніторингу порушення мали шкідливі наслідки та призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи завдали шкоди бюджету. Відтак, апеляційний суд вважав, що вимога відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, є непропорційною тяжкості виявленого у ході моніторингу закупівлі порушенню, а усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у встановлений відповідачем у спірному висновку спосіб призведе до порушення майнових прав та інтересів позивача та матиме негативні наслідки для його репутації, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Таким чином, за результатами розгляду справи судом першої інстанції та після апеляційного перегляду висновок було скасовано в частині зобов’язання здійснити розірвання договору з огляду не непропорційність наслідків тяжкості порушення.
Але тут слово у справі бере Верховний Суд. Позиція Верховного Суду наступна:
Виявлене аудиторами порушення положень Закону № 922-VІІІ є таким, що неможливо усунути, та має суттєві наслідки для особливостей перебігу процедури публічної закупівлі, які направлені на дієвість принципів здійснення публічних закупівель, закріплених статтею 5 Закону № 922-VІІІ. Своєю чергою, неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель є підставою для відміни тендеру замовником згідно з частиною першою статті 32 цього ж Закону (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин). Отже, у разі дотримання замовником вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.
Таким чином, договір між Замовником та ТОВ («Виконавець») укладений із суттєвим порушенням Закону № 922-VІІІ.
З огляду на викладене, Верховний Суд не погоджується з мотивами судів першої та апеляційної інстанцій в частині підстав для задоволення позову у зв`язку із визначенням відповідачем непропорційного способу усунення виявлених моніторингом порушень процедури публічної закупівлі у співвідношенні із суттєвістю цих порушень.
У розглядуваному випадку орган державного фінансового контролю, з урахуванням суті констатованих порушень, наявність яких унеможливлювала проведення процедури публічної закупівлі та укладення договору із зазначеним учасником, зобов`язавши Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, достатньою мірою конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність, а сам спосіб є пропорційним допущеному порушенню.
Чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень, а, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.
Висновки можемо зробити наступні:
- аудитори мають право вимагати припинити зобов’язання за договором, якщо замовник допустив порушення;
- стадія виконання договору на правомірність висновку аудиторів не впливає;
- законодавчо закріплено право ДАСУ обирати спосіб припинення нецільового використання публічних коштів
#верховний суд дасу моніторинг закупівель #висновок дасу за результатами моніторингу #повноваження дасу при моніторингу закупівель #чи може дасу вимагати розірвання договору #припинення зобовязань за договором закупівлі #розірвання договору за вимогою дасу #моніторинг закупівель вимоги дасу #оскарження висновку дасу в суді #правомірність вимог дасу про розірвання договору #дискреція органу державного фінансового контролю #наслідки моніторингу публічних закупівель #практика верховного суду щодо моніторингу закупівель #висновок дасу акт індивідуальної дії #стадія виконання договору та моніторинг закупівель #нецільове використання бюджетних коштів закупівлі #кваліфікаційні критерії та розірвання договору закупівлі
