Питання аномально низької ціни в публічних закупівлях – одне з найпроблемніших внаслідок недостатнього правового регулювання. Така невизначеність породжує суб’єктивний підхід до цього питання, що, в свою чергу, стає предметом спорів, в тому числі в судах.
На розгляд Верховного Суду як найвищої судової інстанції направляються справи, які мають особливе значення для судової практики, зокрема, внаслідок порушення судами попередніх інстанції норм матеріального та / або процесуального права, або через відсутність правового висновку щодо застосування норм права в подібних правовідносинах.
В справі, про яку ми будемо говорити сьогодні, основним аргументом для розгляду її Верховним Судом скаржник вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме пункту 3 частини першої статті 1, частини чотирнадцятої статті 29, частини першої статті 31 Закону України “Про публічні закупівлі”, зокрема щодо поняття аномально низька ціна тендерної пропозиції, обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції та що саме воно має містити, а також щодо відхилення замовниками на власний розсуд тендерних пропозицій учасників, які надали, на думку замовника, неналежне обґрунтування аномально низької ціни.
Отже, справа №640/30067/20, постанова Верховного Суду від 21.09.2022 року.
Комунальне підприємство (замовник, позивач) звернулось до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України в особі постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – відповідач), в якому просило взнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 10 листопада 2020 року № 20858-р/пк-пз. Рішенням АМКУ замовника було, серед іншого, зобов’язано скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1.
Позивач вважає, що спірне рішення колегії АМКУ суперечить вимогам частини дев`ятнадцятої статті 18 Закону України “Про публічні закупівлі”, оскільки висновки колегії щодо порушення позивачем процедури закупівлі є формальними, зроблені без урахування усіх поданих документів ФОП ОСОБА_1 у складі його тендерної пропозиції, без оцінки правових аргументів замовника та врозріз власної практики АМКУ з розгляду аналогічних справ.
В цій закупівлі пропозиція ФОП ОСОБА_1 була визначена електронною системою закупівель як найбільш економічно вигідна та така, що має аномальну низьку ціну, у зв`язку з чим у ФОП ОСОБА_1 , в силу положень Закону України “Про публічні закупівлі” виникла необхідність подати позивачу обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції.
ФОП ОСОБА_1 подав позивачу пояснення щодо обґрунтування аномально низької ціни пропозиції, в яких повідомив, що виходить на новий для себе ринок, а тому свідомо зменшує свою цінову пропозицію, за рахунок зменшення норми прибутку, що є проявом здорової конкуренції. Також зазначив, що наявні сприятливі умови розробки проекту, оскільки у нього сформована команда спеціалістів, яка може якісно та за низьку ціну виконати проект (згідно з довідкою від 02 жовтня 2020 року № 02/10/2020-6 команда спеціалістів складається з трьох осіб, у тому числі самого ОСОБА_1, виконуючого обов`язки головного бухгалтера та спеціаліста по кадрах – одноосібно, з 1,5-річним стажем роботи, а також інженера програміста з 1,5-річним стажем роботи та інженера програміста з 3-х річним стажем роботи). Окрім того вказав, що може надати послуги за вказану ціну завдяки застосуванню технологічного процесу надання послуг розробки проекту за рахунок попередньо набутого досвіду на аналогічних проектах, а саме: методологію роботи, стандартизацію процесів в роботі команд спеціалістів, паралельне виконання робіт на різних етапах розробки. Будь-якого іншого обґрунтування, у тому числі розрахунків, що підтверджують доцільність та достовірність визначення такої ціни та вартості послуг аномально низької ціни ФОП ОСОБА_1 не надав.
Замовник цього учасника відхилив у зв`язку з відсутністю належного обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції (не надано розрахунків вартості послуг).
Ми не будемо детально розглядати хід цієї справи та всі питання, що були предметом оскарження, сьогодні мова не про це. Нас цікавлять висновки Верховного Суду щодо аномально низької ціни. А вони наступні.
Відповідно до частини 14 статті 29 Закону № 922-VII учасник, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою, повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обґрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг пропозиції.
Обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції може містити інформацію про: досягнення економії завдяки застосованому технологічному процесу виробництва товарів, порядку надання послуг чи технології будівництва; сприятливі умови, за яких учасник може поставити товари, надати послуги чи виконати роботи, зокрема спеціальна цінова пропозиція (знижка) учасника; отримання учасником державної допомоги згідно із законодавством.
Суд зазначає, що Закон не містить вичерпного переліку інформації, яка повинна міститися в обґрунтуванні аномально низької ціни, адже обґрунтування може, а не повинно містити вказану вище інформацію.
Тендерна документація не містить окремих вимог до порядку формування ціни пропозиції учасника та обґрунтування аномально низької ціни.
Також, у тендерній документації та Законі відсутні вимоги щодо необхідності надання розрахунків вартості послуг.
Враховуючи наведене, Суд вважає, що пропозиція скаржника була неправомірно відхилена замовником з підстав, наведених у протоколі засідання Уповноваженої особи від 13 жовтня 2020 року.
Неправомірно відхиливши пропозицію скаржника з підстав, зазначених у протоколі засідання Уповноваженої особи від 13 жовтня 2020 року замовник порушив вимоги статті 31 Закону.
Застосувавши дискримінаційний підхід під час розгляду пропозицій учасників, а саме неправомірно відхиливши пропозицію скаржника з підстав, зазначених у протоколі засідання Уповноваженої особи від 13 жовтня 2020 року, та як наслідок неправомірно визначивши переможця процедури закупівлі, замовник порушив право скаржника на об’єктивний та неупереджений розгляд його пропозиції. Зазначені дії замовника є порушенням одного з основних принципів здійснення закупівель, визначеного статтею 5 Закону, а саме недискримінація учасників.
Одним із аргументів судів попередніх інстанцій було те, що обґрунтування аномально низької ціни повинно обов’язково містити відповідні розрахунки, зокрема, розрахунки рівня оплати праці, розрахунки проведених аналогічних робіт, розрахунки заявленої ціни тендерної пропозиції, хоча Закон не містить таких положень та вимог.
Верховний Суд вважає, що судами попередніх інстанцій було зроблено помилкові висновки, які не відповідають вимогам чинного законодавства України, адже Закон не містить вичерпного переліку інформації, яка повинна міститися в обґрунтуванні аномально низької ціни. Також у документації, як і в Законі відсутні вимоги щодо надання при обґрунтуванні аномально низької ціни розрахунку рівня оплати праці, розрахунків проведених аналогічних робіт, розрахунку заявленої ціни тендерної пропозиції тощо.
Судами попередніх інстанцій було неправильно застосовано норми матеріального права, зокрема, невірно розтлумачено частину чотирнадцяту статті 29 Закону у якій передбачено, що учасник, який падав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою, повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обґрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг пропозиції.
Додатково, Суд звертає увагу на те, що Закон не обмежує учасників щодо обґрунтування аномально низької ціни, також відсутні вимоги до кількості аргументів, їх конкретизації, наведення доказів чи надання конкретних підтверджуючих документів.
Також, відповідно до приписів статті 31 Закону закріплено обов’язок Замовника відхиляти тендерну пропозицію учасника лише у разі ненадання такого обґрунтування.
З цієї справи можна зробити один висновок – якщо обґрунтування аномально низької ціни подано учасником в належний строк, зміст такого обґрунтування може оцінюватися замовником лише на предмет відповідності вимогам тендерної документації, якщо такі були встановлені замовником. Закон таких обов’язкових вимог до змісту обґрунтування не містить. Фактично, зміст обґрунтування визначається учасником самостійно і спроби замовника оцінити таке обґрунтування на власний, суб’єктивний розсуд вважаються судом проявом дискримінації.
Вдалих Вам закупівель!
