Питання підтвердження відсутності в учасників та переможця процедури закупівлі підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі постійно стає предметом різночитань. Особливо гостро ця проблема постає у мовах дії правового режиму воєнного стану, коли державні інституції не можуть повноцінно функціонувати через агресію, від якої потерпає наша країна.
Ми сьогодні розглянемо правову позицію Верховного Суду стосовно питання можливості замовника встановлювати в тендерній документації вимогу щодо подання документів, які, з одного боку, не можуть бути отримані замовником самостійно, а з іншого боку – вимагати які замовник права не має.
Нагадаємо Вам для початку законодавчі вимоги.
Відповідно до пункту 47 Особливостей замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли наявні обставини, передбачені цим пунктом (підпункти 1-12).
Відповідно до цього ж пункту 47 Особливостей, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 цього пункту.
При цьому замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України “Про доступ до публічної інформації” та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.
Тепер переходимо до ситуації, яка стала предметом розгляду у Верховному Суді.
Замовник проводив відкриті торги, які стали предметом перевірки під час моніторингу. За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII та Особливостей № 1178 аудиторами було встановлено, що згідно з частиною II (Б) розділу III тендерної документації переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 10 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII.
Водночас, аудитори зазначають, що відповідно до вимог пункту 44 Особливостей № 1178, в редакції, що діяла на момент проведення процедури закупівлі (примітка – пункт 44 згодом став пунктом 47 внаслідок внесення змін до Особливостей), переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII.
Отже, надаються лише документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6, 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII.
В результаті моніторингу контролюючий орган дійшов висновку, що замовником не дотримано вимоги пункту 44 Особливостей № 1178.
Пояснимо детальніше: замовник окрім документів, визначених пунктами 3, 5, 6, 12 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII, також зобов`язав переможця процедури закупівлі надати замовнику документи, визначені пунктами 2, 10 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII, які фактично дозволено під час дії воєнного стану переможцю процедури закупівлі не надавати, а саме:
- відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;
- юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом).
Нас в контексті сьогодення цікавить пункт 10 частини першої статті 17 Закону, аналогічна норма до якого наразі передбачена підпунктом 10 пункту 47 Особливостей: юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн. гривень (у тому числі за лотом).
То все ж таки, що робити замовнику для виконання вимог законодавства коли норми протирічать одна одній: вимагати антикорупційну програми від переможця чи ні?
Дізнаємося позицію судової системи.
Перша інстанція, яку підтримала і апеляція, відмовила замовнику в позові про скасування висновку ДАСУ. Відмовляючи у позові, суди попередніх інстанцій зазначили, що відповідно до положень щодо підстав відмови учаснику в участі в закупівлі, передбачених пунктом 44 Особливостей № 1178 (зобов`язує замовників здійснювати публічні закупівлі на період дії правового режиму воєнного стану в Україні) надаються лише документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6, 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII, а у разі якщо доступ такої інформації, що міститься у відкритих державних реєстрах, є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів, лише тоді замовник вимагає документальне підтвердження такої інформації (дана вимога стосується пунктів 3, 5, 6, 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII).
Верховний Суд при розгляді цього спору зазначає наступне:
Згідно з абзацом першим пункту 44 Особливостей № 1178, в редакції, яка діяла на момент проведення процедури закупівлі, замовник зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону).
Своєю чергою згідно з пунктом 10 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) у разі, якщо: юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом).
Отже, як положення статті 17 Закону № 922-VIII, так і приписи пункту 44 Особливостей № 1178 зобов`язують замовника перевіряти визначені у пунктах 2 та 10 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII відомості та у випадку їх непідтвердження учасником замовник має відхилити тендерну пропозицію.
При цьому за приписами частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Отже, замовник може включати до тендерної документації інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації, крім інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Разом з цим замовник самостійно не може перевірити наявність у юридичної особи, яка є учасником процедури закупівлі, антикорупційної програми та уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом), оскільки така інформація не оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та не містилась у відкритих єдиних державних реєстрах на момент проведення публічної закупівлі.
Верховний Суд встановив помилковість висновку про встановлене контролюючим органом порушення замовником приписів пункту 44 Особливостей № 1178, яке зводиться до того, що замовник у тендерній документації додатково вказав на необхідність підтвердження учасником інформації, що передбачена переліком документів, які має перевірити замовник.
Висновки: Верховний Суд вважає за необхідне дотримання замовником вимог пункту 47 Особливостей та здійсненням ним перевірки учасника і переможця по всьому переліку підстав для відмови в участі. Антикорупційна програма учасників, як правило, у відкритому доступі відсутня. За таких умов Верховний Суд вважає за можливе включати до ТД вимогу щодо надання такої програми переможцем.
#антикорупційна програма переможця закупівлі #чи обов’язкова антикорупційна програма для переможця #відхилення переможця через антикорупційну програму #пункт 47 особливостей антикорупційна програма #підстава відмови антикорупційна програма закупівлі #верховний суд антикорупційна програма закупівлі #переможець не надав антикорупційну програму #чи може замовник вимагати антикорупційну програму #моніторинг ДАСУ антикорупційна програма #оскарження відхилення антикорупційна програма #тендерна документація антикорупційна програма #20 мільйонів антикорупційна програма #документи переможця антикорупційна програма #практика судів антикорупційна програма закупівлі #відмова в участі антикорупційна програма
