Ми хочемо в цьому матеріалі показати Вам практику найвищої судової інстанції – Верховного Суду, яка стосується встановлення замовником кваліфікаційних критеріїв, зокрема такого критерію як «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)».
Цей критерій, поряд з іншими кваліфікаційними критеріями, потребує від замовників деталізації, оскільки законодавством не визначено значення застосованих понять та не конкретизований порядок застосування цього критерію. Отже, розглянемо рішення Верховного Суду в одній зі справ про оскарження висновку ДАСУ за результатами моніторингу.
Нагадаємо, що згідно із частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Пунктом 28 Особливостей передбачено, що тендерній документації зазначаються один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
В цій справі суть виявленого ДАСУ порушення полягає в тому, що учасник закупівлі всупереч встановленим замовником у пункті 3 розділу «Кваліфікаційні критерії» Додатку №3 до тендерної документації вимогам, де йшлося про необхідність підтвердження наявності досвіду генерального підряду щодо виконаних робіт, які є предметом закупівлі, а саме: капітальний ремонт/реконструкція та вимагалося, з-поміж іншого, щоб учасник надав у своїй тендерній пропозиції копію кожного такого аналогічного договору з усіма додатками, а також копії документів, що підтверджують факт виконання цих договорів, учасник закупівлі ТОВ, якого позивач визнав переможцем, надав аналогічні договори без додатку 1 до кожного із цих договорів (договірна ціна).
В одній з постанов Верховний Суд зауважував на тому, що положення Закону №922-VIII не містять критеріїв визначення такого поняття як “аналогічний договір”, як і не встановлено його положеннями вичерпного переліку документів, що можуть вимагатися замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону №922-VIII.
Отже, замовник самостійно встановлює вимоги, зокрема яким чином учасник має підтвердити досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), в тому числі і щодо обсягу та виду підтвердних документів в залежності від предмета закупівлі (копії чи оригінали аналогічного договору, листи-відгуки, акти, накладні та ін).
Кваліфікаційний критерій наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) це один з критеріїв, який надає можливість замовнику пересвідчитися в тому, що учасник має відповідний позитивний досвід роботи, тобто виконує свої зобов`язання якісно та в установлений термін.
У разі, якщо замовником встановлюється такий кваліфікаційний критерій, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), для його підтвердження замовник може встановити перелік інформації, що зазначається в довідці.
Враховуючи викладене, саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону №922-VIII тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 згаданого Закону, а також спосіб їх підтвердження.
Верховний Суд у цій категорії спорів неодноразово зауважував на тому, що, беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у тендерній документації з тим, щоб замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.
У справі, яка переглядається, суди встановили, що у тендерній документації в пункті 3 розділу “Кваліфікаційні критерії” Додатку №3 зазначено, що для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів учасник повинен подати довідку на фірмовому бланку підприємства (за наявності), що підписується учасником або його уповноваженою особою і за наявності печатки може містити її відбиток за наведеною нижче формою.
На підтвердження факту виконання аналогічних договорів учасник повинен надати у своїй тендерній пропозиції копію кожного договору з усіма додатками та копію документу/ів, що підтверджують факт виконання аналогічного договору (а саме: акти виконаних робіт КБ-2в, та/або довідка про вартість виконаних робіт та витрат за формою КБ-3). У випадку невідповідності суми договору та суми акту(-ів) виконаних робіт (форма КБ-2) довідки(-ок) про вартість виконаних будівельних робіт та/або витрат за формою КБ-3, надати письмове пояснення у довільній формі щодо невідповідності сум. У разі відсутності пояснення Замовник має право відхилити тендерну пропозицію Учасника. Додатково учасник має надати лист-відгук від попереднього Замовника, зазначеного в наданій довідці щодо кожного договору, який учасник вказав в довідці.
При цьому замовник конкретизував, що аналогічними договорами відповідно до умов цієї документації є договори (не менше 2-х), які підтверджують наявність в учасника досвіду генерального підряду щодо виконаних робіт, які є предметом закупівлі, а саме: капітальний ремонт/реконструкція.
Які ж документи подав учасник?
Як було встановлено аудиторами, учасник у складі тендерної пропозиції до договорів підряду на капітальний ремонт внутрішньоквартальних проїзних доріг житлових будинків, попри визначену замовником у тендерній документації обов’язковість надання аналогічних договорів з усіма додатками, не надав додатків №1 «Договірна ціна».
Колегія суддів вважає таку позицію ДАСУ цілком слушною і не може погодитися як з висновком суду першої інстанції, який вважав посилання відповідача на ненадання у складі тендерної пропозиції указаних додатків таким, що має суто формальний характер.
Варто зауважити, що Верховний Суд в одній з постанов уже висловлював позицію у подібних правовідносинах, де питання щодо правильного застосування правових норм стосувалося стверджуваної органом фінансового контролю невідповідності переможця торгів такому встановленому замовником кваліфікаційному критерію, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) з тих підстав, що переможець у складі пропозиції не надав усіх додатків до таких аналогічних договорів. За результатами перегляду справи, Верховний Суд визнав обґрунтованими висновки органу фінансового контролю, зокрема й у цій частині.
Так само, у розглядуваному випадку сам замовник встановив у пункті 3 розділу “Кваліфікаційні критерії” Додатку №3 до тендерної документації чіткі, однакові для всіх учасників вимоги щодо потреби підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів з обов’язковим наданням, з-поміж іншого, копії кожного договору з усіма додатками.
Пунктом 17.1 кожного з договорів передбачено необхідність такої їх невід`ємної частини як додаток №1 договірна ціна.
Договірна ціна за своєю суттю є кошторисом, де визначається узгоджена сторонами та обумовлена в договорі підряду вартість робіт, тобто перелік найменування конкретних витрат у складі загальної ціни з їх обґрунтуванням та вартістю за кожною з позицій.
За обставинами цієї конкретної справи немає підстав стверджувати, що у межах спірних правовідносин такі відомості є несуттєвими, а надані разом з указаними договорами акти та довідки містили інформацію щодо визначеного сторонами при укладенні договору кошторису.
Отже, оскільки учасник вказаних додатків не надав та вимог тендерної документації не дотримався, правильним є висновок контролюючого органу про непідтвердження переможцем своєї відповідності кваліфікаційному критерію наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Такі порушення за своєю суттю не належать до формальних і мали б бути усунуті учасником закупівлі у разі належного сповіщення про них з боку замовника.
Висновки: замовник вправі самостійно визначати в тендерній документації як поняття аналогічного договору, так і перелік документів, які учасник повинен подати; жодна з таких вимог замовника не може вважатися несуттєвою, і є обов’язковою до виконання учасниками, які бажають взяти участь у процедурі закупівлі.
Читайте більше у нашому блозі:
Які протоколи потрібно складати УО при проведенні різних видів закупівель
Як правильно зазначити в річному плані рік здійснення закупівлі
Відкрите кримінальне провадження – підстава для відхилення?
Зміна найменування юридичної особи
Чи можна скоротити строк дії договору чи строк виконання зобов’язань?
