Наша сьогоднішня тема –– формування замовником тендерної документації в частині встановлення вимог до товарів, які є предметом закупівлі чи включаються до предмету закупівлі.
Мова буде йти про норму, визначену частиною четвертою статті 23 Закону:
Технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз “або еквівалент”.
Зрозуміло, що включити слово «еквівалент» до тендерної документації не виявляється проблематичним, значно складніше дотриматися вимог щодо обґрунтування посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес. На практиці замовники це положення досить часто ігнорують, в ТД роблять посилання на марку товару, дописують вираз «або еквівалент» і на цьому все.
Разом з тим, судова практика показує, що ця норма є обов’язковою для виконання. Можете бути певні –– якщо аудитори під час моніторингу встановлять порушення, яке полягає у відсутності обґрунтування посилання на конкретну марку –– суди підтримають аудиторів. Покажемо практику.
В цій закупівлі за результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам Закону встановлено, що на порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, тендерна документація Замовника містить посилання на конкретні торгові марки та виробників («Cerezit», «Perlfix», «Sadolin», «CARAPOL», «ORACAL», «Армстронг», «ALUPLAST IDEAL», «Roto NT», «Gavroche», «DualflowPlus», «FIXVERT», «Parigi», «Unipak», «IZOLON AIR», «Moeller», «АсКо») з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.
Замовник висновок моніторингу оскаржив до суду. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду позовні вимоги було задоволено.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що чинним законодавством у сфері публічних закупівель не передбачено конкретної форми обґрунтування, яке має містити тендерна документація в разі закупівлі з посиланням на конкретну торгову марку, тип, місце походження тощо стосовно предмета закупівлі. При цьому тендерна документація позивача містить поряд із посиланнями на конкретні торгові марки та виробників також вираз «або аналог», тому не дискримінує учасників процедури закупівлі.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції відповідач (ДАСУ) подав апеляційну скаргу, в якій скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовні вимог в повному обсязі. У скарзі ДАСУ вказує, що судом першої інстанції не враховано, що Законом чітко встановлено, що у разі якщо посилання на конкретну марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва є необхідним, воно повинно не лише містити вираз «або еквівалент», але ще й обґрунтування такої необхідності, таке обґрунтування має публічно пояснити необхідність зазначення саме цих конкретних торгових марок, типів машин, механізмів та виробників. Як наслідок , рішення суду по суті суперечить вимогам ч. 1 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» та взагалі нівелює існування цього Закону, оскільки створює правові передумови для подібних ситуацій й в подальшому.
Колегія суддів апеляційного адміністративного суду при розгляді цього питання вказала на таке.
Законом «Про публічні закупівлі» (Закон №922-VIII ) чітко установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, які є обов`язковими для усіх учасників тендерної процедури.
Відповідно, у тендерній документації безумовно має зазначатися інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби –– плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі), про вказується у п.3 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII, а технічна специфікація згідно ч.1 ст.23 Закону №922-VIII повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).
Разом з тим, відповідно до ч.4 ст.23 Закону №922-VIII, технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».
Норми Закону №922-VIII не зобов`язують замовників оприлюднювати обґрунтування посилання на конкретного виробника, а також не передбачено конкретної форми обґрунтування, яке має містити тендерна документація в разі закупівлі з посиланням на конкретну торгову марку, тип, місце походження тощо стосовно предмета закупівлі.
Проте відповідачем встановлено та не спростовано під час розгляду справи в суді, що тендерна документація позивача містить посилання на конкретні торгові марки та виробників («Cerezit», «Perlfix», «Sadolin», «CARAPOL», «ORACAL», «Армстронг», «ALUPLAST IDEAL», «Roto NT», «Gavroche», «DualflowPlus», «FIXVERT», «Parigi», «Unipak», «IZOLON AIR», «Moeller», «АсКо») з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання, що свідчить про правомірність висновків відповідача про порушення позивачем вимог ч.4 ст.23 Закону №922-VIII, оскільки якщо таке посилання є дійсно необхідним, воно повинно бути обґрунтованим стосовно необхідності застосування посилання на конкретну марку.
Доводи суду першої інстанції на те, що посилання на конкретні торгові марки та виробників та вираз «або еквівалент» не дискримінує учасників процедури закупівлі є недоречними, оскільки правила ч. 4 ст. 23 Закону №922-VIII не передбачають їх застосування на розсуд учасника тендерної процедури, а імперативно забороняє використання в технічній специфікації посилання на конкретну марку і робить виключення з цих правил тільки у певних випадках та за умови обґрунтування потребу в цьому, у іншому випадку взагалі нівелюється існування вказаної норми цього Закону.
Ця справа розглядалася також і Верховним Судом, і найвища судова інстанція не знайшла порушень в рішеннях судів в цій частині. Висновок ДАСУ в цій справі було визнано протиправним і скасовано, проте з інших підстав, в частині недотримання замовником вимог статті 23 Закону суди були одностайні.
Висновок: посилання в тендерній документації на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».
#торгові марки у тендері #посилання на марку у тендерній документації #еквівалент у технічній специфікації #обґрунтування торгової марки у тендері #помилки у технічних вимогах закупівель #судова практика торгові марки тендер #моніторинг ДАСУ технічна специфікація #заборона посилання на виробника у тендері #тендерна документація торгові марки #порушення частини 4 статті 23 #технічні вимоги публічні закупівлі #як обґрунтувати торгову марку #суди щодо торгових марок у закупівлях #еквівалент товару тендер #вимоги до технічної специфікації закупівлі
