Рішення суду, яке ми будемо сьогодні розглядати, ґрунтується на застосуванні Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки сама закупівля була розпочата на початку 2022 року, натомість остаточне судове рішення по справі було прийнято Верховним Судом у березні 2024 року.
Проте суті питання, яке ми сьогодні будемо розглядати, це не змінює. Рішення Верховного Суду залишається актуальним, незалежно від правової підстави здійснення закупівель, оскільки воно дає нам розуміння принципів права, що закладені в основу законодавства.
Отже, ми сьогодні поговоримо про внесення змін в істотні умови договору про закупівлю. Перелік випадків, коли зміна істотних умов договору стала можливою, наразі є досить об’ємним, хоча більшість цих випадків носять локальний характер, тобто можуть бути використані обмеженим колом замовників.
Ми ж будемо говорити про загальний випадок – підставу для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, передбачену пунктом другим частини п’ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»:
збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, – не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.
Наразі ця норма є частиною Особливостей (підпункт 2 пункту 19), хоча і в дещо зміненому вигляді:
погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.
В будь-якому випадку, спільним є одне – норма дозволяє змінити ціну на товар у випадку коливання ціни товару на ринку. З судового рішення ми дізнаємося, при здійсненні яких закупівель ця норма може бути використана, а при яких – ні.
Постанова Верховного Суду від 21 березня 2024 року (справа № 160/8619/22).
У цій справі замовник звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі. На думку позивача, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності висновках посадової особи контролюючого органу.
Аудитори констатували порушення в частині включення до вимог тендерної документації, а саме в підпункт 2 пункту 4 розділу VI «Істотні умови, що обов’язково включаються до договору» такої підстави зміни істотних умов договору як збільшення ціни за одиницю товару. Аудитори вважали це порушенням, оскільки предмет закупівлі був визначений замовником як ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація.
Суд першої інстанції замовнику в позові відмовив, апеляція залишила в силі рішення суду першої інстанції. Замовник звернувся з касаційною скаргою до Верховного Суду. Не погоджуючись із оскаржуваним висновком в частині порушення замовником вимог абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону №922-VIII, скаржник зазначає, що включення замовником підпункт 2 пункту 4 розділу VI тендерної документації підстави зміни істотних умов договору у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, – не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю, не можна розцінювати як порушення абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону №922-VIIІ.
Замовник доводить, що, по-перше, у частині третій означеної статті передбачено можливість включення замовником до тендерної документації іншої інформації, вимоги щодо якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне до неї включити; по-друге, предмет закупівлі відповідає визначенню поняття товари, що міститься в пункті 34 частини першої статті 1 цього Закону.
Верховний Суд зазначає наступне:
Відповідно до частини другої статті 22 Закону №922-VIII визначено, що однією із обов’язкових відомостей, яка має бути зазначена у тендерній документації є проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.
При цьому перелік випадків, за яких можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, визначено частиною п’ятою статті 41 Закону №922-VIII, зокрема таким випадком відповідно до пункту 2 є збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, – не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
Таким чином, аналіз вказаної статті дійсно свідчить про те, що вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовником у разі, якщо предметом закупівлі є саме товар.
В рішенні Верховного Суду наводиться визначення Законом №922-VIII у пунктах 21 та 34 частини першої статті 1 понять послуга та товар, а також вказується, що відповідно до Порядку №708 предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно із вказаними пунктами та за показником Єдиного закупівельного словника.
У розглядуваному випадку предметом публічної закупівлі є капітальний ремонт спортивної зали, ганку та приміщень (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація).
Таким чином, виходячи з даних тендерної документації, договір про закупівлю стосується надання послуг, а саме, здійснення капітального ремонту.
Отже, твердження позивача, що у цьому випадку предмет закупівлі підпадає під визначення пунктом 34 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII поняття товари, до якого включено також термін – послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів, безпідставним та свідчить про помилкове тлумачення позивача цієї норми.
Таким чином суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку, що підстава для зміни істотних умов договору, визначена у підпункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII та яка включена замовником у підпункт 2 пункту 4 розділу VI ««Істотні умови, що обов’язково включаються до договору»» тендерної документації, може бути застосована, коли предметом закупівлі є товар, а не як у цьому випадку послуги, про що у ній прямо зазначено – зміна ціни за одиницю товару.
Колегія суддів також зауважує, що попри те, що тендерна документація може містити також іншу інформацію, яку замовник вважає за необхідне до неї включити, таке включення є можливим лише, якщо це випливає із положень законодавства та при умові відсутності у такій тендерній документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Вдалих Вам закупівель!
