Питання формальних помилок в публічних закупівлях врегульовано частково. Так, пунктом 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документації повинна містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме – технічні помилки та описки.
Крім того, відповідно до пункту 11 частини першої статті 9 Закону однією з основних функцій Міністерства економіки як Уповноваженого органу є розробка та затвердження різного роду форм документів, порядків, методик, в тому числі – переліку формальних помилок.
Міністерство економіки на виконання своїх повноважень наказом від 15.04.2020 № 710 затвердило Перелік формальних помилок. Разом з тим, приклади формальних помилок законодавчо не визначені, і тому в цій частині складати тендерну документацію доводиться замовникам на власний розсуд.
Сьогодні ми розглянемо практику Верховного Суду щодо визначення замовником в тендерній документації порядку дій при виявленні в пропозиції учасника формальних, а точніше – арифметичних, помилок.
Суть справи наступна: замовник провів відкриті торги, а згодом в цій закупівлі розпочався моніторинг. Згідно з висновком про результати моніторингу закупівлі аудиторською службою встановлено декілька порушень замовником законодавства, серед яких – порушення частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо умов тендерної документації.
Так, моніторингом встановлено, що у пункті 2 р.V тендерної документації замовник зазначив про наступне: «Замовник залишає за собою право на виправлення арифметичних помилок, допущених в результаті арифметичних дій, виявлених у поданій тендерній пропозиції під час проведення її оцінки, у порядку, визначеному тендерною документацією, за умови отримання письмової згоди на це Учасника, який подав тендерну пропозицію». Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме – технічні помилки та описки. Тобто якщо замовник передбачив у тендерній документації перелік формальних помилок і, розглядаючи тендерну пропозицію виявив формальну помилку, він не буде відхиляти таку тендерну пропозицію. При цьому, можливості не відхиляти тендерну пропозицію при виявленні арифметичної помилки, або виправляти арифметичну помилку, Законом не передбачено.
Очевидно, аудитори вважають порушенням порядку складання тендерної документації внесення замовником до її змісту положення щодо можливості виправлення арифметичних помилок. Аудитори наполягають на існуванні лише законодавчої норми щодо формальних помилок, а порядок дій, встановлений замовником в тендерній документації при виявленні в пропозиції учасника арифметичних помилок вважають таким, що не передбачений законодавчо, і тому є неправомірним. ДАСУ не вбачає можливості здійснювати виправлення арифметичних помилок, як це передбачено в ТД замовника.
Замовник оскаржив висновок про результати моніторингу до суду. Постановою Верховного Суду від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19 було поставлено остаточну крапку. Висновки Верховного Суду по суті питання наступні:
Щодо допущених арифметичних помилок та описок та неможливості їх виправити колегія суддів зазначає, що примірна тендерна документація, яка затверджена наказом Мінекономрозвитку і торгівлі України від 13.04.2016 № 680, дійсно не містить такого розділу, як «Виправлення арифметичних помилок». Однак, в даному випадку сама назва «Примірна» вже свідчить про можливість її доповнення, вона не є остаточним варіантом.
Опрацюванням інформації, яка оприлюднена Замовником в електронній системі закупівель до оголошення UA-2019-04-01-000589-c встановлено, що у пункті 2 р.V тендерної документації позивач (Замовник) зазначив: «Замовник залишає за собою право на виправлення арифметичних помилок, допущених в результаті арифметичних дій, виявлених у поданій тендерній пропозиції під час проведення її оцінки, у порядку, визначеному тендерною документацією, за умови отримання письмової згоди на це Учасника, який подав тендерну пропозицію».
Так, частиною 3 статті 22 Закону № 922 встановлено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме – технічні помилки та описки.
Головне при цьому має бути враховано, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, що обумовлено частиною 4 даної статті Закону.
З боку позивача ніяким чином не допущено обмеження конкуренції та не призвело до дискримінації учасників.
Тендерна документація замовника передбачає, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції і не впливають на зміст пропозиції, а саме – технічні помилки й описки та містить їх приклади (розділ 3 та 5 ТД), що узгоджується з вимогами частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Закон не виключає допущення помилок, більш того, саме тих, що пов`язані з оформленням пропозиції, та, які не стосуються її змісту. Арифметичною вважається помилка, якщо у визначенні результату підрахунку: було допущено пропуск цифри, випадково переставлено цифри, під арифметичними також розуміють помилки або описки, допущені при заповненні граф (розрахунків), зокрема, при виконанні арифметичних дій, передбачених при обчисленні сум, з метою визначення податкових зобов’язань з податку, збору тощо. Тобто, допустити арифметичну помилку можливо з технічних причин, чи допустивши описку, що в рамках закону і є формальною (несуттєвою) помилкою.
З аналізу викладеного вбачається, що в даному випадку замовником деталізовано вид помилки, а це узгоджується з вимогами Закону щодо надання прикладів формальних (несуттєвих) помилок, та не протирічить вимогам Закону.
Висновки з судової практики наступні: замовник має право в тендерній документації конкретизувати приклади формальних помилок.
Вдалих Вам закупівель!
