При підготовці тендерної документації замовникам варто бути дуже уважними, адже вони фактично пишуть правила та умови, за якими буде здійснюватися процедура закупівлі. Другий аргумент – Вашу тендерну документацію, окрім учасників, уважно читатимуть аудитори. А цьому питанні порушення є суттєвими, навіть якщо замовнику вони здаються формальними.
Насправді замовники мають можливість обрати для себе стиль і зміст тендерної документації, звісно в рамках чинного законодавства. Разом з тим, досить часто тендерна документація замовників містить багато зайвої інформації, часто у вигляді цитування законодавчих норм. Як ми знаємо, більше інформації в документі – вища ймовірність помилки.
Ми завжди закликаємо замовників залишити в ТД найнеобхідніше – тобто відомості, які там мають бути згідно з Законом (детальніше – частина друга статті 22 Закону). Вся решта інформації нехай залишається там, де і має бути – в нормативно-правових актах, які оприлюднені у відкритому доступі і кожен бажаючий може з ними ознайомитись.
Зараз ми Вам розповімо про справу, суть якої зводиться до неправильного цитування замовником в тендерній документації нормативно-правових актів. Ми дізнаємось детально, що про це думає ДАСУ та суд.
Комунальне підприємство (далі -позивач) звернулося до суду з позовною заявою до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби (далі відповідач), в якій просив визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі.
У висновку зазначено, що за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Постанові №1178 встановлено порушення абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Постанови № 1178.
Зокрема, аудиторами виявлено:
1) в тендерній документації встановлено: “Замовник може відхилити аномально низьку тендерну пропозицію, якщо учасник не надав належного обґрунтування зазначеної в ній ціні або вартості, та відхиляє аномально низьку тендерну пропозицію в разі ненадходження такого обґрунтування протягом строку, визначеного абзацом п`ятим пункту 38 Особливостей”.
2) в тендерній документації визначено: “У разі відмови переможця процедури закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, неукладення договору про закупівлю або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений Законом, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі, строк дії яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених підпунктом 3 пункту 44 Особливостей”.
Коментар: замовник в ТД робить некоректні посилання на норми Закону та Особливостей, детальніше побачимо в рішенні суду далі.
Рішенням місцевого окружного адміністративного суду у задоволенні позову відмовлено.
Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач зазначає, що пункти тендерної документації за своєю суттю не відрізняються від норм законодавства, а навпаки його дублюють. Посилання на пункт 38 Особливостей та підпункту 3 пункту 44 Особливостей, є формальними описками, не впливають на зміст тендерної документації, не створює жодних вимог для учасників, оскільки пункт 38 Особливостей не регулює правовідносини пов`язані з аномально низькою ціною, а підпункт 3 пункту 44 Особливостей не регулює правовідносини пов`язані з відмовою переможця процедури закупівлі від підписання договору.
Крім того, позивач зазначає, що зауваження Держаудитслужби стосовно виявлених порушень носить суто формальний характер, так як воно не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю – здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, передбаченого статтею 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю».
Колегія суддів з висновками суду першої інстанції погоджується, з огляду на наступне.
- Щодо посилання на пункт 38 Особливостей при відхиленні пропозиції, яка має аномально низьку ціну, в разі ненадходження такого обґрунтування.
Так, відповідно п. 38 Особливостей встановлено, що дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.
Тобто, пункт 38 Особливостей, який визначено замовником у тендерній документації не містить абзацу п`ятого та не визначає строк надання обґрунтування.
Визначення строку для подання учасником обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції, передбачено абзацом 1 частини чотирнадцятої статті 29 Закону № 922-VІІІ та абзацом 9 пункту 37 Особливостей.
Отже, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що замовником до тендерної документації включено інформацію вимоги щодо наявності якої законодавством не передбачені, тобто здійснено посилання на норму законодавства, яка не стосується інформації викладеної в абзаці 17 пункту 1 розділу 5 тендерної документації.
- Щодо питання прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених підпунктом 3 пункту 44 Особливостей.
Відповідно до пп. 3 п. 44 Особливостей, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі:
відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 пункту 47 цих особливостей;
не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
надав недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей.
Однак, рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником відповідно до статті 33 Закону № 922-VІІІ та пункту 49 Особливостей, а не відповідно до підпункту 3 пункту 44 Особливостей.
Пунктом 49 Особливостей та статтею 33 Закону № 922-VІІІ визначено особливості порядку прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури закупівлі, що в свою чергу стосується інформації викладеної у пункті 5 розділу 6 тендерної документації.
Отже, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що замовником до тендерної документації включено інформацію вимоги щодо наявності якої законодавством не передбачені, тобто здійснено посилання на норму законодавства, яка не стосується інформації викладеної у пункті 5 розділу 6 тендерної документації.
З урахуванням викладеного колегія суддів вважає обґрунтованим висновки суду першої інстанції, що в ході моніторингу управлінням встановлено, документально підтверджено та обґрунтовано порушення замовником абзацу 1 пункту 28 Особливостей та абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону № 922-VІІІ.
Доводи апеляційної скарги про те, що пункти тендерної документації за своєю суттю не відрізняються від норм законодавства, а навпаки його дублюють, а посилання на пункт 38 Особливостей та підпункту 3 пункту 44 Особливостей, є формальними описками і впливають на зміст тендерної документації, не створює жодних вимог для учасників, колегія суддів вважає такими, що не спростовують висновки Держаудитслужби щодо невідповідності тендерної документації вимогам чинного законодавства.
При цьому, включення до тендерної документації іншої інформації, яку замовник вважає за необхідне включити, можливе лише, якщо вимоги щодо неї передбачені законодавством (ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIII).
Отже, включення до тендерної документації інформації, що не передбачена законодавством, свідчить про наявність в діях позивача порушення ч. 3 ст. 22 Закону №922-VIII та п. 28 Постанови № 1178.
Колегія суддів не погодилася з доводами замовника про те, що порушення носять характер помилки, і не впливають на результати. Такі порушення не можуть вважатися формальними, оскільки замовником включено до тендерної документації інформацію, яка законодавством не передбачена.
#судова практика тендерна документація #некоректні посилання у тендерній документації #помилки у тендерній документації наслідки #моніторинг закупівель ДАСУ #порушення ст 22 закону про публічні закупівлі #постанова 1178 порушення #формальні описки у тендерній документації #цитування законодавства у тендерній документації #аномально низька ціна обґрунтування #помилки у посиланнях на особливості #відхилення тендерної пропозиції вимоги #судова практика публічні закупівлі 2024 #державний фінансовий контроль закупівлі #наслідки неправильного цитування норм #вимоги до змісту тендерної документації
