Сьогодні ми знову поговоримо про залучення субпідрядників / співвиконавців під час участі у відкритих торгах. Зовсім нещодавно ми вже писали про деякі аспекти цього питання в матеріалі «Про яких субпідрядників повинен повідомити учасник замовника». Там ми розглянули практику ДАСУ щодо ситуації, коли замовник встановив в тендерній документацію вимогу до учасника повідомити про залучення будь-яких субпідрядників / співвиконавців, незалежно від обсягу їх участі у договорі про закупівлю.
Сьогодні ж ми знайшли для Вас практику Верховного Суду, яка покаже нам правильний варіант дій замовника при складанні тендерної документації в частині встановлення вимог щодо залучення / незалучення субпідрядників / співвиконавців.
В цій закупівлі аудитори провели моніторинг та виявили низку порушень. Одним з таких порушень було порушення застосування положень пункту 18 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме – замовник в тендерній документації не вказав про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю – у разі закупівлі робіт або послуг.
Замовник оскаржив висновок ДАСУ до суду. По суті виявлених порушень в цій частині суд першої інстанції вказав, що вимога, визначена пунктом 18 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (незважаючи на те, що така не була зазначена замовником у тендерній документації) була дотримана учасником закупівлі (переможцем) шляхом надання відповідного листа, за змістом якого учасник процедури закупівлі не планує залучати до надання послуг з організації харчування субпідрядників/співвиконавців. Наведене, на переконання суду першої інстанції, спростовує допущення замовником порушень пункту 18 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Проте, така позиція суду першої інстанції (яка була підтримана судом апеляційної інстанції), не була схвалена Верховним Судом.
Верховний Суд зазначає, що норма частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає обов’язкові відомості, які має містити тендерна документація.
Зокрема, пункт 18 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає необхідність зазначення замовником в тендерній документації вимоги про наведення учасником у тендерній пропозиції інформації щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця, якщо ця участь становить не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю – у разі закупівлі робіт або послуг. Інформація має містити повне найменування та місцезнаходження кожного такого суб`єкта господарювання.Проте, як з`ясовано судами попередніх інстанцій, зміст тендерної документації не містить відповідної вимоги замовника. Суд зазначає, що у пункті 7 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації міститься лише вказівка на те, інформація про субпідрядника (у випадку закупівлі робіт) «не передбачається».
З наведеного слідує, що замовник у тендерній документації не визначив вимогу про зазначення учасником закупівлі інформації, що визначена пунктом 18 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».У цьому випадку замовник, по суті за учасників процедури закупівлі, на власний розсуд, вирішив, що до виконання послуг, які є предметом закупівлі, не планується залучати субпідрядника.
Вказане, на думку Суду, є порушенням законодавства у сфері закупівель, оскільки замовник повинен був у тендерній документації вказати вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації про субпідрядників, а учасник, у свою чергу, в тендерній пропозиції уже підтвердити або заперечити наявність таких обставин.
Аргументи судів попередніх інстанцій про те, що учасником закупівлі – переможцем ТОВ «Контракт Продрезерв 5» у ході відкритих торгів публічної закупівлі було надано листа на підтвердження того факту, що він не планує залучати субпідрядників/співвиконавців до надання послуг з організації харчування, не спростовують порушення замовником порядку складання тендерної документації в цій частині та відповідно допущення ним порушення норм пункту 18 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».Таким чином, Верховний Суд уважає помилковим висновок судів першої та апеляційної інстанцій про протиправність висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000751-с у частині допущення порушень Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради, як замовником, вимог пункту 18 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
На підставі цього колегія суддів констатує неправильне застосування судами попередніх інстанцій вимог пункту 18 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Висновок: при здійсненні закупівлі послуг або робіт замовник в обов’язковому порядку зазначає в тендерній документації вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Залучення / незалучення субпідрядників – право учасника, і замовник не може учасників в такому праві обмежувати.
Вдалих Вам закупівель!
#субпідрядники #субпідрядник #співвиконавець #співвиконавці
