Наш сьогоднішній матеріал буде присвячений питанню залучення субпідрядників / співвиконавців для участі у відкритих торгах. Це питання є досить проблематичним як для замовників, так і для самих учасників через недостатнє правове регулювання. Разом з тим, сподіваємося, що практика допоможе всім нам знати про це більше.
Отже, мова буде йти про ситуацію, коли суб’єкти господарювання виступають учасниками однієї процедури закупівлі, і при цьому учасники залучають один одного для участі у цій самі процедурі закупівлі як субпідрядників. Цікаво, чи не так? Ми впевнені, що замовники скажуть – так не можна, це змова учасників, Антимонопольний комітет з замовниками погодиться, але чи буде вважати так само суд? Дізнаємося далі.
Фактичні обставини справи наступні: Антимонопольний комітет провів розслідування у справі про вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, встановив порушення законодавства про захист економічної конкуренції та наклав штраф на суб’єкта господарювання, назвемо його ТОВ-1. На думку АМКУ, ТОВ-1 вчинило антиконкурентні узгоджені дії разом з іншими учасниками торгів – ТОВ-2 та ПП. Рішення АМКУ мотивовано цілою низкою обставин та висновків, ми будемо говорити лише про деякі з них.
1. У своїй тендерній пропозиції ТОВ-2 надало довідку про те, що останнє планує залучати для виконання робіт субпідрядну організацію – ПП. Водночас, і ПП, і ТОВ-1 у своїх пропозиціях подали довідки про залучення для виконання робіт субпідрядника – ТОВ-2.
2. ТОВ-1 у складі своєї пропозиції надало довідку про досвід виконання аналогічних договорів, в якій навело інформацію про досвід виконання робіт іншого учасника – ТОВ-2.
3. У складі пропозицій учасників торгів мало місце подання одного й того ж обладнання (машин та механізмів), яке було передано в оренду ТОВ-2, і тому не могло використовуватися орендодавцем – ПП. Тобто, під час підготовки до участі у торгах ПП уклало договір оренди транспортних засобів з іншим учасником – ТОВ-2, а за умови справжньої конкуренції без попередньої домовленості щодо результатів торгів ПП не змогло б користуватися транспортними засобами, переданими в оренду ТОВ-2.
За висновками АМКУ, змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб’єктами господарювання не залишає місця таким обставинам, як надання будь-якої допомоги, оскільки її надання збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того, який таку допомогу надає. Наведені у рішенні АМКУ обставини свідчать про єдність інтересів учасників торгів та відсутність між ними конкуренції, зокрема, у торгах.
ТОВ-1 оскаржило рішення АМКУ до суду.
Простежимо хід розгляду цієї справи в судах. Рішенням місцевого господарського суду позовні вимоги задоволено повністю. Апеляційний суд рішення суду першої інстанції залишив в силі. Рішення судів попередніх інстанцій мотивовані тим, що, АМКУ не доведено належними та допустимими доказами тих обставин, які у своїй сукупності свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) суб’єктів господарювання та спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, чи спотворення результатів торгів.
Висновки Верховного Суду:
Право на залучення до виконання робіт інших осіб та фактична мета обміну документами між ТОВ-1 та ТОВ-2 не були досліджені АМКУ, внаслідок чого відповідач дійшов до хибного висновку про вчинення порушення учасниками торгів у вигляді спотворення результатів торгів. Залучення субпідрядника саме по собі не свідчить про попередню домовленість між субпідрядником та генпідрядником.
В основу спірного рішення щодо кваліфікації дій ТОВ-1 АМКУ покладено висновок, про узгодженість дій позивача з ТОВ-2, які полягали в обміні між вказаними юридичними особами інформацією, за результатами чого позивачем було подано у складі своєї тендерної документації документи, які були надані ТОВ-2.
За результатами розгляду справи, судами встановлено, що Тендерна документація щодо предмету закупівлі не містила заборони щодо можливості залучення субпідрядника до виконання робіт, що є предметом закупівлі.
Так, суди встановили, що позивачем (ТОВ-1) подано довідку про залучення ТОВ-2 саме для виконання робіт субпідрядника, виконання яких позивач не міг здійснити самостійно. Вказані дії позивача не суперечать умовам тендеру, навпаки така можливість прямо передбачена документацією Торгів. У зв`язку із залученням ТОВ-2 до виконання субпідрядних робіт, останнім і було надано позивачу необхідні документи, які б підтверджували можливість вказаним товариством виконувати відповідний вид робіт. Саме такі документи і були подані ТОВ-1 для участі в тендері.
Верховний Суд вважає за необхідне зазначити, що положення Закону України “Про публічні закупівлі” не містять заборони суб’єктам господарювання, які беруть участь у процедурі закупівлі, мати господарські договірні відносини між собою, та не пов`язують наявність таких стосунків з ознаками узгоджених антиконкурентних дій.
Разом з тим, варто зауважити, Верховний Суд вказав, що під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМКУ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, судам належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємозв’язок доказів у справі у їх сукупності.
В цій справі судами встановлено, що:
- всі документи (сертифікат відповідності, договір підряду, висновки державної санітарно-епідеміологічної експертизи) які АМКУ наведено у переліку таких, що є однаковими та фактично переданими ТОВ-2 позивачу, стосуються саме частини робіт з будівництва фонтанів та надані позивачем з метою підтвердження технічної можливості субпідрядника (ТОВ-2) виконати вказану частину робіт;
- електронне листування між ТОВ-1 та ТОВ-2 стосувалось виключно питання залучення останнього, як субпідрядника та відповідно і всі документи, які були надані ТОВ-2, як субпідрядником, було надіслано на електронні скриньки позивача.
Висновки: Учасники торгів можуть мати господарські відносини між собою, укладати договори найму (оренди) транспортних засобів, обладнання та устаткування, виступати субпідрядниками один у одного.
Вдалих Вам закупівель!
Більше у нашому блозі:
Невірний код ДК 021:2015 у тендері — нікчемний договір? Моніторинг, який закінчився судом
Продовження строку виконання робіт на прикладі одного з моніторингів ДАСУ
Помилки замовників при встановленні вимог до переможця процедури закупівлі: аналіз практика ДАСУ
Наслідки подання інформації про товар походженням з РФ у складі пропозиції: кейс ДАСУ та суду
Зміна ціни за вже поставлену електроенергію: аналіз моніторингу ДАСУ
На фото товару немає торговельної марки: право на уточнення чи автоматичне відхилення?
#публічнізакупівлі #АМКУ #субпідряд #господарськівідносини #ВерховнийСуд
