Згідно пункту 26 Особливостей, оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію, визначену частиною другою статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) з урахуванням цих Особливостей. В свою чергу, відповідно статті 21 Закону, оголошуючи процедуру відкритих торгів, замовник має заповнити всю необхідну інформацію про свою майбутню закупівлю, зокрема, й строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг.
Аналогічна ситуація й з тендерною документацією. Згідно з пунктом 7 частини 2 статті 22 Закону, у тендерній документації також зазначаються, зокрема, строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг.
Нерідко трапляється, що замовник, оголошуючи процедуру закупівлі, встановлює занадто обмежений строк поставки товарів, виконання робіт або надання послуг, що, в кінцевому результаті, може призвести до негативних наслідків.
Уявімо, що в оголошенні та в тендерній документації замовник встановив строк поставки товарів з 01.04.2024 року по 31.05.2024 року. Проте через оскарження дій чи бездіяльності замовника до АМКУ строки проведення закупівлі затягуються. Тому найближча дата, коли замовник зможе укласти договір, припадає на 03.06.2024 року. Виникає питання: чи має право замовник укладати договір про закупівлю 03 червня з визначеним строком поставки, який закінчився 31.05.2024 року?
Зазвичай, в подібних випадках, замовників цікавить наступне:
- Чи можна, укладаючи договір 03.06.2024 року, одразу змінити в ньому строк поставки?
- Чи можна, уклавши договір 03.06.2024 року зі строком поставки, що був визначений в тендерній документації (тобто з 01.04.2024 року по 31.05.2024 року), додатковою угодою змінити в ньому строк поставки?
- Чи можна, уклавши договір 03.06.2024 року зі строком поставки, що був визначений в тендерній документації (тобто з 01.04.2024 року по 31.05.2024 року), і не змінювати його.
Тож, розберемося з кожним питанням по черзі.
Чи можна укладаючи договір 03.06.2024 року, відразу змінити в ньому строк поставки?
Ні, так робити категорично не можна. І ось чому: якщо замовник на етапі укладання такого договору (03.06.2024 року) зазначить в ньому строк поставки, відмінний від того, що був визначений в тендерній документації, замовник вчинить порушення у вигляді укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. За такі дії відповідно до статті 164-14 КУпАП передбачено адміністративне стягнення у вигляді накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від 25 500 до 51 000 гривень за перше порушення та від 51 000 до 8 5000 гривень за повторно вчинені дії особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі ж порушення.
Тому замовник повинен укласти договір за результатами проведення процедури закупівлі на умовах, що були визначені ним у тендерній документації та пропозиції переможця.
Виключенням з цього правила є пункт 18 Особливостей, який дозволяє змінювати умови договору про закупівлю на етапі його підписання, але лише у трьох випадках:
- визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті;
- перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі;
- перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.
Чи можна укласти договір 03.06.2024 року зі строком поставки, що був визначений в тендерній документації (тобто з 01.04.2024 року по 31.05.2024 року), та додатковою угодою змінити в ньому строк поставки?
Ні, так теж робити не можна, хоча пункт 19 Особливостей і дозволяє замовнику вносити зміни в істотні умови договору про закупівлю в частині продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг.
По-перше, у даному випадку замовнику доведеться не лише змінити кінцевий строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг, але також початковий, оскільки він також буде некоректним на момент укладення договору. Зазначена норма пункту 19 Особливостей дозволяє замовнику коригувати лише кінцеву дату виконання зобов’язань, а не початкову. Початкова дата виконання зобов’язань не підлягає коригуванню.
Крім того, застосування положень пункту 19 Особливостей щодо продовження строку виконання зобов’язань передбачає необхідність замовнику документально підтвердити виникнення об’єктивних обставин, що стали причиною такого продовження.
По-друге, враховуючи те, що початковий строк виконання зобов’язань за договором змінити не вийде, та він залишиться неактуальним, існує ризик, що такий договір не буде зареєстрований в Казначействі.
По-третє, навіть без наявності перешкод у вигляді втручання Державної казначейської служби України (ДКСУ), очевидно, що у такому випадку умови договору не узгоджуються між собою: договір укладено пізніше, ніж визначений строк поставки. До того ж, подібні дії з боку замовника можуть бути розглянуті Державною аудиторською службою як порушення.
Моніторинг UA-M-2023-07-04-000023 в закупівлі за номером UA-2022-12-28-014179-a
В опублікованому в електронній системі закупівель оголошенні про проведення відкритих торгів за ID:UA-2022-12-28-014179-a зазначено строк поставки товарів: від 01 січня 2023 до 31 грудня 2023, тоді як кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 07 січня 2023 року, а згідно з умовами пункту 2.2 Проекту договору (Додаток №3 до тендерної документації) поставка товару здійснюється з моменту підписання договору до 31 грудня 2023 року відповідно до заявок Замовника.
Як наслідок, в зобов’язаннях щодо усунення порушення аудитор вимагає від замовника вжити заходи щодо припинення зобов’язань за укладеним за результатами процедури закупівлі договором з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «О» щодо розірвання договору.
Чи можна укласти договір 03.06.2024 року зі строком поставки, що був визначений в тендерній документації (тобто з 01.04.2024 року по 31.05.2024 року) і не змінювати його?
Знову ж таки, ні, оскільки, як вже було зазначено раніше, умови такого договору не є дійсними, і, імовірно, такий договір не буде зареєстрований в Казначействі.
Таким чином, можна зробити однозначний висновок: якщо визначений у договорі початковий строк виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт чи надання послуг вже настав, то договір не може бути укладено. Тим більше неможливо укласти договір, якщо визначений у ньому кінцевий строк виконання зобов’язань вже минув.
