Час від часу ми зустрічаємо в закупівлях наступну ситуацію: замовник проводить відкриті торги і внаслідок затягування процедури в результаті оскарження чи в результаті продовження строку розгляду пропозицій замовник не встигає укласти договір в ті строки, які визначені тендерною документацією. І досить нерідко замовники намагаються таку закупівлю врятувати, і укладають договір, в якому передбачають, що цей договір поширює свою дію на відносини, що склалися між замовником і переможцем до дати укладання договору. Така норма передбачена частиною третьою статті 631 ЦК України:
Стаття 631. Строк договору
3. Сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.
В цьому матеріалі ми розглянемо таку ситуацію та дізнаємося, що з цього питання думає Верховний Суд.
В цій справі замовник (Комунальне підприємство) провів відкриті торги, згодом у закупівлі був проведений моніторинг, в результаті якого було виявлено низку порушень, зокрема наступне: замовник передбачив поширення дії договору про закупівлю товарів на період, що передує його укладанню, а саме: в пункті 10.1 розділу Х «Строк дії договору» зазначено, що «Цей договір набирає чинності з 01.09.2021…», тобто з дати, що передує даті укладання договору (13.09.2021).
Судами встановлено, що відповідно до відомостей електронної системи закупівель Комунальним підприємством процедуру проведено відповідно до таких етапів:
1) 23.07.2021 – замовником оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію та проект договору про закупівлю;
2) 19.08.2021 – ФОП ОСОБА_1 подано тендерну пропозицію;
3) 20.08.2021 – ТОВ подано тендерну пропозицію;
4) 23.08.2021 – кінцевий строк подання тендерних пропозицій, автоматично здійснено розкриття тендерних пропозицій;
5) 25.08.2021 – замовником здійснено розгляд тендерних пропозицій та оприлюднено протокол, відповідно до якого до аукціону допущено ТОВ та ФОП ОСОБА_1;
6) 01.09.2021 – проведено електронний аукціон. Тендерною пропозицією, що має найнижчу ціну визначено пропозицію ТОВ;
7) 01.09.2021 – визначено переможцем процедури відкритих торгів ТОВ та ухвалено рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури закупівлі;
8) 01.09.2021 – між замовником та ТОВ розпочато відносини щодо поставки товару, що не заперечується позивачем та підтверджується матеріалами справи, зокрема, позивачем надано до матеріалів справи копії видаткових накладних про поставку товару в період до 13.09.2021;
9) 02.09.2021 – ТОВ подано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону № 922-VIII;
10) 13.09.2021 – між замовником та ТОВ укладено договір про закупівлю, у якому в пункті 10.1. зазначено, що Договір набирає чинності з 01.09.2021.
Отже, як встановлено судами попередніх інстанцій, визначення переможця відбулося 01.09.2021, проте в порушення вимог частини п’ятої статті 33 Закону № 922-VIII в договорі сторони визначили, що він діє з 01.09.2021, тобто раніше мінімальних 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, яке відбувається протягом одного дня з дати визначення учасника переможцем процедури закупівлі.
Колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками суддів попередніх інстанцій про те, що початок відносин між замовником та переможцем закупівлі щодо поставки товару/виконання робіт/надання послуг до дати укладання договору суперечить встановленому в Законі № 922-VIII порядку проведення конкурентної процедури закупівлі, з огляду на таке.
1. Право на оскарження.
Відповідно до частини п’ятої статті 33 Закону № 922-VIII з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника до органу оскарження договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
За приписами частини вісімнадцятої статті 18 Закону № 922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення, зокрема, про встановлення порушення процедури закупівлі та зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Враховуючи зазначене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що у разі прийняття таких рішень органом оскарження процедура закупівлі не перейде до стадії укладення договору, тобто договірні відносини між замовником та обраним переможцем не розпочнуться. У той же час, у разі наявності між замовником та переможцем відносин щодо поставки товару/виконання робіт/надання послуг, відповідно до частини третьої статті 631 ЦК України, і такі відносини у подальшому не будуть врегульовані договором, зазначене призведе до здійснення закупівлі товару/робіт/послуг за публічні кошти без наявності правових підстав, що суперечить Закону № 922-VIII та БК України.
2. Відмова переможця від укладання договору і відхилення його пропозиції.
В цій частині посилання будуть на норми Закону, оскільки закупівля проводилася в 2021 році на підставі Закону. Проте наразі і Закон діє, і в Особливостях є аналогічні норми, які регулюють питання відмови від укладання договору та відхилення пропозиції переможця з цієї причини.
Отже, частиною сьомою статті 33 Закону № 922-VIII передбачено наявність умов, при яких договір про закупівлю між замовником та обраним переможцем не буде укладено, а саме: відмова переможця закупівлі від підписання договору про закупівлю; ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом; ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.
При цьому, приписами частини першої статті 31 Закону № 922-VIII передбачено наявність умов, при яких замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Отже, у таких випадках замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю з іншим переможцем.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що за наявності вищезазначених умов, договір про закупівлю між замовником та переможцем (між якими розпочалися відносини відповідно до частини третьої статті 631 ЦК України) укладено не буде, попередньо розпочаті відносини врегульовані не будуть, що призведе до здійснення закупівлі товару/робіт/послуг за публічні кошти без наявності правових підстав, що суперечить Закону № 922-VIII.
3. Наявність підстав для відхилення тендерної пропозиції переможця.
Відповідно до частини шостої статті 17 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Зараз це норма пункту 47 Особливостей.
Як зазначено вище, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі.
Тобто, за результатами аналізу поданих переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону № 922-VIII, замовник приймає рішення про відхилення переможця або про укладення з ним договору.
Як встановлено судами попередніх інстанцій, згідно з відомостями веб-порталу щодо закупівлі UА-2021-07-23-001368-а, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII, подано ТОВ 02.09.2021, у той же час відносини щодо поставки товару розпочато 01.09.2021.
Отже, як встановлено судами попередніх інстанцій, Комунальне підприємство до моменту аналізу поданих ТОВ, відповідно до статті 17 Закону № 922-VIII, документів та прийняття рішення про відхилення переможця чи укладення з ним договору розпочав з останнім відносини щодо поставки товару, що не відповідає встановленому в Законі № 922-VIII порядку проведення відкритих торгів.
Висновки Верховного Суду наступні:
З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що рішення, дії або бездіяльність замовника можуть бути оскаржені суб’єктом оскарження, зважаючи при цьому на можливість відмови переможця торгів підписати договір про закупівлю, а також наявність підстав відхилення пропозиції переможця, а також з урахуванням особливостей, визначених Законом № 922-VIII під час проведення процедури відкритих торгів, за результатами якого укладається договір про закупівлю, застосування положень частини третьої статті 631 ЦК України у такому договорі про закупівлю не є можливим.
Окрім того, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що внесенням відповідних умов договору позивач фактично намагається легалізувати відносини з третьою особою стосовно поставки товарів, що були предметом закупівлі, до дати укладення відповідного договору за результатами відповідних закупівель, та оплатою ним такого товару, який отримано до дати укладення договору, яку було ним здійснено вже після дати укладення договору.
Також, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що умова договору про набрання ним чинності раніше дати його укладення суперечить принципам здійснення публічних закупівель, що визначені в частині першій статті 5 Закону № 922-VIII, зокрема, принципам добросовісної конкуренції серед учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, об’єктивності та неупередженості визначення переможця процедури закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням.
Крім того, відповідно до частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.
З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що дія договору з 01.09.2021 (тобто до дати укладання договору від 13.09.2021) суперечить частині першій статті 41 Закону № 922-VIII в частині застосування частини третьої статті 631 ЦК України.
Вдалих Вам закупівель!
