В нашій групі в Telegram нам задали питання стосовно можливості укладання договору про закупівлю з суб’єктом підприємницької діяльності, який не має відповідного коду КВЕД, який стосується предмету закупівлі. Наприклад, учасник має право здійснювати діяльність з ремонту і технічного обслуговування електричного устаткування, а натомість виступає в тендері як виробник такого устаткування.
Для початку маємо дізнатися, що таке КВЕД.
Це Національний класифікатор України ДК 009:2010 «Класифікація видів економічної діяльності», який використовується для визначення видів економічної діяльності та внесення відповідної інформації до ЄДР. Як зазначено в самому ДК, КВЕД – це статистичний інструмент для впорядкування економічної інформації. Наявність в ЄДР того чи іншого виду діяльності не означає, що суб’єкт господарювання має право здійснювати ту чи іншу діяльність, так само як і відсутність того чи іншого коду КВЕД в ЄДР не забороняє суб’єкту здійснювати певний вид діяльності. З цією тезою тісно пов’язані положення статті 43 Господарського кодексу України, якою встановлено принцип свободи підприємницької діяльності – підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом.
Разом з тим, свобода підприємницької діяльності не є такою вже необмеженою. Уважний аналіз законодавства з цього питання скоро дає зрозуміти, що держава встановлює цілий ряд обмежень, недотримання яких призводить до досить відчутних наслідків. Звісно, в основному дотримання вимог законодавства в цьому питанні – клопіт суб’єктів підприємницької діяльності, які здійснюють ті чи інші види діяльності, проте і замовникам не завадить знати про ризики, які тягне за собою співпраця з контрагентом, який здійснює діяльність, що не передбачена в ЄДР. Отже, пропонуємо замовникам звернути увагу на наступні моменти:
Деякими видами господарської діяльності можна займатися тільки після одержання спеціального дозволу (ліцензії) (ч. 3 ст. 91 Цивільного кодексу України). Перелік ліцензованих видів діяльності встановлено ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності». Для отримання ліцензії необхідно, щоб даний вид діяльності був попередньо включений до видів діяльності такого суб’єкта господарювання в ЄДР.
Співпраця з контрагентом, який не має відповідного виду діяльності за КВЕД, несе ризики визнання договору недійсним. Досить нерідко між суб’єктами господарювання та фіскальними органами виникають суперечки, результатами яких є судові справи про безтоварність або фіктивність господарських операцій. Підставою для подання позову виступають винесені працівниками фіскальної служби за результатами перевірки податкові повідомлення-рішення, згідно з якими донараховуються грошові зобов’язання, а також застосовуються штрафні (фінансові) санкції, оскільки за висновками акта перевірки фіскалами встановлено нереальність (безтоварність) господарських операцій. Незважаючи на той факт, що жодним законом не передбачено право податкових органів визнавати правочини недійсними, податківці вживають таких заходів, і суди не завжди в цьому питанні підтримують платників податків. А тут вже і замовник постраждає, оскільки він виступає стороною договору, який визнається судом недійсним.
Наприклад, Вищий адміністративний суд України ухвалою від 18.05.2017 р. у справі № 826/13764/15 зазначив, що контрагент позивача надавав послуги, які не відповідають видам діяльності підприємства згідно з КВЕД. Оскільки основними видами діяльності відповідно до статистичної довідки є будівництво житлових і нежитлових будівель, будівництво доріг і автострад, будівництво споруд електропостачання та телекомунікацій тощо, підприємство не має жодного відношення до надання інформаційно-консультаційних послуг, які воно надавало згідно з укладеними договорами.
Має свої особливості співпраця з фізичними особами – суб’єктами підприємницької діяльності. Доходи ФОП на загальній системі оподаткування від видів діяльності, що не внесені до ЄДР, оподатковуються за загальними правилами, встановленими Податковим кодексом України (ПКУ) для платників податку – фізичних осіб (п. 177.6 ПКУ). Це означає, що дохід від незареєстрованої діяльності оподатковуватиметься ПДФО за ставкою 18 %. Утримувати ПДФО з такого доходу буде податковий агент, що його нарахував. Це означає, що замовник, який виплатив такий дохід, зобов’язаний утримати ПДФО.
Особливу увагу замовникам слід приділяти співпраці з платниками єдиного податку. Для платників єдиного податку встановлено низку вимог, дотримавшись яких можна застосовувати спрощену систему. Це і розмір доходу, і кількість найманих працівників, і види діяльності. Для кожної групи платників єдиного податку ці критерії різняться, але вимоги, за порушення яких такий платник змушений буде перейти на загальну систему, однакові для всіх. Серед них, зокрема, здійснення діяльності, яка не дає права перебувати на спрощеній системі або не зазначена у Реєстрі платників єдиного податку. Для платників єдиного податку вихід за межі визначених видів діяльності означає зміну системи оподаткування, адже в разі здійснення видів діяльності, не зазначених у Реєстрі платників єдиного податку, вони зобов’язані перейти на загальну систему.
Насамкінець зауважимо, що перелік кодів КВЕД в ЄДР сам по собі нічого не означає, якщо суб’єкт господарювання не здійснює такі види діяльності фактично. Так, Касаційний адміністративний суд Верховного Суду в постанові від 19.02.2019 р. у справі № 826/7216/17 повністю підтримав платника податків у спорі з фіскалами, які прийняли рішення про виключення з Реєстру ЄП платника єдиного податку групи 3 (юрособи) на тій підставі, що до реєстраційних даних були внесені види діяльності за КВЕД-2010, які не дають права бути платником єдиного податку відповідно до п.п. 291.5.1 ПКУ. Суд зауважив, що зазначення в ЄДР певних видів діяльності юрособи не означає, що така особа фактично їх здійснює, тож факт включення до ЄДР заборонених для платників єдиного податку видів діяльності, якщо фактично такі види діяльності не здійснюються, не є підставою для виключення суб’єкта господарювання з Реєстру ЄП.
Звісно, наявність в ЄДР додаткових видів діяльності не так хвилює замовників, як відсутність необхідних видів діяльності. Як замовники можуть пересвідчитися, роль КВЕДів вийшла далеко за межі задекларованої статистичної мети, проте Ви тепер вже знаєте, на що звернути увагу.
Вдалих Вам закупівель!
#укладання договору без квед # відсутній квед у учасника закупівлі # чи обов язковий квед для участі в тендері # квед і публічні закупівлі # учасник не має квед за предметом закупівлі # договір про закупівлю без відповідного квед # ризики укладання договору без квед # квед і свобода підприємницької діяльності # квед та ліцензування видів діяльності # квед у єдр та право здійснювати діяльність # податкові ризики відсутності квед # фоп без квед наслідки для замовника # платник єдиного податку квед закупівлі # судова практика квед публічні закупівлі # квед і визнання договору недійсним # чи може виробник брати участь без квед # квед та податкові перевірки контрагентів
