Процедура розгляду тендерних пропозицій, зокрема на відповідність умовам тендерної документації, є складною і вимагає від замовника, а саме уповноваженої особи, не лише уважності, а й високого рівня правової обізнаності. Особливу складність становлять випадки, коли учасник подає у складі своєї пропозиції лист-пояснення замість окремого документа, прямо передбаченого тендерною документацією.
Останнім часом поширеною є практика подання учасниками листів довільної форми, в яких вони пояснюють відсутність у пропозиції певних документів. Аргументація зазвичай зводиться до того, що певний документ, хоч і вимагався замовником, насправді не є обов’язковим відповідно до чинного законодавства.
Так, нещодавно ми отримали від замовника аналогічне питання наступного змісту: в умовах тендерної документації вимагалось, щоб учасник надав сертифікати ISO на запропонований товар. Однак учасник замість відповідного документа надав лист-пояснення, у якому зазначив, що отримання сертифікатів ISO на території України не є обов’язковим відповідно до чинного законодавства. Замовник опинився перед дилемою: чи має він право прийняти такий лист і не відхиляти тендерну пропозицію?
Юридична кваліфікація відсутності документа
Ненадання документа, який прямо передбачений тендерною документацією, у будь-якому випадку є невідповідністю тендерної пропозиції вимогам закупівлі. І хоча сам по собі лист-пояснення не є забороненим або недоречним, він не замінює відсутній документ, а лише пояснює причину його ненадання.
У такому разі замовник повинен керуватись положеннями пунктів 41–44 Особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178.
Відповідно до пункту 43 Особливостей, якщо замовником виявлено невідповідності (в тому числі у вигляді відсутності документа, що вимагався тендерною документацією), і такий документ не стосується забезпечення тендерної пропозиції та/або технічних чи якісних характеристик предмета закупівлі, замовник має надати учаснику можливість усунути такі невідповідності протягом 24 годин.
Водночас, згідно з пунктом 44, якщо невідповідності не усунуті або відсутній документ належить до таких, що не підлягають виправленню, замовник зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію такого учасника.
Таким чином, якщо тендерна документація прямо вимагає подання сертифіката, навіть за умови відсутності обов’язкової сертифікації на державному рівні, учасник повинен або:
- подати відповідний добровільний сертифікат, або
- завчасно (не пізніше ніж за три дні до завершення строку подання пропозицій) звернутися до замовника з вимогою про внесення змін до тендерної документації (пункт 54 Особливостей).
Довідково: Фізична чи юридична особа має право не пізніше ніж за три дні до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника з роз’ясненнями або з вимогою щодо усунення порушення. Таке звернення автоматично оприлюднюється в системі без ідентифікації особи, а замовник зобов’язаний надати відповідь протягом трьох днів.
Замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації та/або оголошення про проведення відкритих торгів. У разі внесення змін до тендерної документації та/або оголошення про проведення відкритих торгів строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель, а саме – в оголошенні про проведення відкритих торгів таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації та/або оголошення про проведення відкритих торгів до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше чотирьох днів.
Учасник, який подає свою тендерну пропозицію, повинен усвідомлювати два базових правила:
- або подати документи відповідно до вимог тендерної документації;
- або завчасно вимагати внесення змін до її умов.
У разі невикористання цих механізмів усі вимоги тендерної документації вважаються такими, що підлягають обов’язковому виконанню. Саме такої позиції дотримується й Антимонопольний комітет України.
Рекомендації для замовників
- Не сприймати лист-пояснення як документ, що замінює вимогу. Він може супроводжувати пояснення, але не підміняти собою обов’язковий документ.
- Дотримуватись умов тендерної документації: якщо документ визначено як обов’язковий — його відсутність є підставою для:
- надання учаснику права на виправлення (якщо це дозволено законодавством);
- або для відхилення пропозиції (якщо документ не підлягає виправленню).
Рекомендації для учасників
- Якщо певна вимога тендерної документації є на вашу думку дискримінаційною або обмежує ваші права — звертайтесь до замовника з вимогою її змінити.
- Якщо замовник відмовляється — оскаржуйте вимогу до АМКУ.
- Якщо вимога не була оскаржена — вона є обов’язковою до виконання.
Висновок
Подача листа-пояснення не звільняє учасника від виконання вимог тендерної документації. Якщо документ передбачено умовами закупівлі, він має бути наданий, незалежно від того, чи є він обов’язковим на рівні законодавства.
Таким чином, єдино правильна практика — суворе дотримання умов, установлених у тендерній документації, або своєчасне звернення за їх зміною. Третій варіант, у вигляді листа-пояснення без належного документа, не може розглядатись як правомірна підстава для прийняття пропозиції.
Читайте більше у нашому блозі:
Які протоколи потрібно складати УО при проведенні різних видів закупівель
Як правильно зазначити в річному плані рік здійснення закупівлі
Відкрите кримінальне провадження – підстава для відхилення?
Зміна найменування юридичної особи
Чи можна скоротити строк дії договору чи строк виконання зобов’язань?
