Здається, практика Державної аудиторської служби України (надалі – ДАСУ) з цього питання вже сформована давно, але в тендерних документаціях замовників і досі можна зустріти вираз, що проект договору про закупівлю не є остаточним і вичерпним, і може бути доповнений і скоригований під час укладання договору з учасником – переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, та інших умов конкретного договору. Тож у цій публікації ми розберемося з питанням правомірності застосування даного формулювання під час здійснення процедури закупівлі.
Відповідно до пункту 28 Особливостей, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), з урахуванням цих Особливостей.
В свою чергу, відповідно до пункту 8 частини 2 статті 22 Закону, у тендерній документації зазначаються проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.
При цьому, пунктом 18 Особливостей зазначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків:
- визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті;
- перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі;
- перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.
З вищезазначеного можна зробити висновок, що при підписанні договору між учасником та замовником його умови мають бути ідентичними до тих, що були викладені в проекті такого договору, крім випадків, передбачених пунктом 18 Особливостей. Проте замовники час від часу забувають про це правило, і до проекту договору роблять примітку, що такий проект договору про закупівлю не є остаточним і вичерпним, і може бути доповнений і скорегований під час укладання договору з учасником – переможцем торгів. Однак, робити такого категоричного висновку не можна, про що і свідчить практика ДАСУ та суду, викладена нижче.
Моніторинг UA-M-2024-02-02-000016 в закупівлі UA-2023-12-06-019158-a
За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей встановлено, що замовником розроблено проект договору про закупівлю (Додаток 3 до тендерної документації), де зазначено: «Проект договору не є остаточними і вичерпними, і може бути доповнений і скоригований під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору. Замовник залишає за собою право змінювати основні вимоги до договору у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства щодо закупівель за публічні кошти».
Отже, у тендерній документації замовником затверджено умови щодо можливості коригування договору під час його укладання, що суперечить нормам пунктів 18 та 19 Особливостей.
Моніторинг UA-M-2023-08-01-000020 в закупівлі UA-2023-06-27-002681-a
Під час моніторингу було встановлено, що Додаток 5 до тендерної документації містить наступну примітку: «Проект договору не є остаточними і вичерпними, і може бути доповнений і скоригований під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору. Замовник залишає за собою право змінювати основні вимоги до договору у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства щодо закупівель. Учасник повинен надати у складі пропозиції заповнений своїми реквізитами та підписаний зі своєї сторони проект договору».
Отже, замовник в тендерній документації вимагав від учасника підписаний проект договору. Проте, у той же час зазначив, що основні вимоги викладені у проєкті договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору. Оскільки договір про закупівлю укладається відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, то умови, зазначені замовником в тендерній документації щодо можливості зміни основних вимог проекту договору є порушенням Особливостей.
Аналогічна ситуація спостерігається і в закупівлях UA-2023-06-14-016618-a та UA-2023-02-15-002205-a. Також варто зазначити, що викладена вище практика ДАСУ знайшла підтвердження у Постанові Восьмого апеляційного адміністративного суду від 18.12.2023 року у справі 460/13005/23.
«Пунктом 3 Розділу VI тендерної документації замовником визначено, що проект договору про закупівлю викладений в Додатку 3 до тендерної документації не є остаточним і вичерпним та може бути доповнений і скоригований під час укладення договору.
Суд констатує, що таке зазначення замовником суперечить пункту 18 Особливостей.
Позивач зазначає, що проект Договору про закупівлю є ідентичним Договору про закупівлю №07/02/1, що свідчить про відсутність порушення пункту 18 Особливостей.
Разом з цим, суд першої інстанції вірно відхилив такі доводи позивача та зазначив, що під час моніторингу процедури закупівель контролюючий орган перевіряє питання щодо дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, в тому числі по питанню відповідності тендерної документації вимогам чинного законодавства.
Питання ідентичності/не ідентичності проекта Договору та Договору про закупівлю № 07/02/1 не стосується питання перевірки на відповідність тендерної документації вимогам чинного законодавства.»
З вищезазначеного можна зробити висновок, що при підписанні договору між учасником та замовником його умови мають бути ідентичними до тих, що були викладені в проекті такого договору, крім випадків, передбачених пунктом 18 Особливостей. Таким чином, тендерна документація замовника не може містити у собі інформацію про те, що проект договору про закупівлю не є остаточним і вичерпним, і може бути доповнений і скоригований під час укладання договору з учасником – переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, та інших умов конкретного договору.
Щоб швидко знайти релевантні висновки ДАСУ або рішення АМКУ щодо аналогічної ситуації, рекомендую скористатися Clarity App.
