Правило двох виробників у технічній специфікації: коли деталізація вимог визнається дискримінаційною (практика АМКУ)

У практиці органу оскарження досить часто виникають спори щодо надмірної деталізації технічних характеристик предмета закупівлі. Замовники нерідко встановлюють точні параметри, пояснюючи це виробничою необхідністю або досвідом експлуатації, однак така деталізація допускається лише за умови, що вона не обмежує конкуренцію.

Одним із ключових підходів, який послідовно застосовується колегією АМКУ, є так зване правило двох виробників. Його суть полягає в тому, що якщо технічні вимоги сформульовані дуже конкретно, то замовник повинен довести, що на ринку існує щонайменше два незалежні виробники, продукція яких одночасно відповідає всій сукупності встановлених характеристик. Якщо такого підтвердження немає, вимоги визнаються дискримінаційними.

Розглянемо дві показові практики, у яких орган оскарження прямо застосував цей підхід.

Рішення від 01.10.2025 № 14944 (закупівля UA-2025-09-17-000652-a)

Позиція скаржника: Скаржник оскаржив умови тендерної документації за процедурою закупівлі контейнерів металевих оцинкованих для збору побутових відходів (код ДК 021:2015 – 44610000-9) та зазначив, що Замовником у додатку 3 до тендерної документації встановлено надмірно деталізовані технічні вимоги, які обмежують конкуренцію та фактично відповідають продукції одного виробника.

Зокрема, Скаржник звернув увагу на такі вимоги технічної специфікації:

  • до кришки контейнера — пластикова, плоска, товщина не менше 5 мм, із вбудованою ручкою та подвійним відкриванням;
  • до корпусу — наявність чотирьох монолітних посилених ручок діаметром не менше 10 мм;
  • до габаритів контейнера — конкретні розміри з незначними допусками;
  • до фронтальних та бокових захватів — визначені точні розміри, товщина металу, розташування та інші параметри;
  • до матеріалу корпусу — оцинкована сталь з товщиною бічних стінок не менше 1,4 мм;
  • до температурного режиму експлуатації — від -20 до +60 °С (±5);
  • вимогу щодо нанесення нумерації відповідно до вимог Замовника без уточнення її форми та способу виконання.

На думку Скаржника, зазначені характеристики не передбачені ДСТУ 8476:2015 як обов’язкові та встановлені таким чином, що лише окремі виробники можуть одночасно відповідати всім вимогам.

Скаржник наголосив, що кожен виробник має право встановлювати власні технологічні особливості виготовлення контейнерів, а тому встановлення настільки конкретних параметрів без належного обґрунтування призводить до обмеження конкуренції та порушує принцип недискримінації учасників.

Окремо Скаржник зазначив, що вимога щодо нумерації контейнерів без визначення її виду, місця нанесення та технічних параметрів унеможливлює правильний розрахунок вартості пропозиції та створює невизначеність для учасників.

У зв’язку з цим Скаржник просив орган оскарження зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації та усунути дискримінаційні вимоги.

Позиція замовника: Замовник у поясненнях зазначив, що технічні характеристики предмета закупівлі визначені з урахуванням практичного досвіду експлуатації контейнерів та потреб підприємства, а також з урахуванням вимог ДСТУ 8476:2015 та інших стандартів.

Замовник вказав, що державний стандарт встановлює лише основні параметри контейнерів (об’єм, вантажопідйомність, габарити), але не забороняє визначати додаткові технічні характеристики, які забезпечують належну експлуатацію.

Зокрема, вимоги щодо:

  • товщини кришки та її конструкції,
  • діаметра ручок,
  • товщини металу корпусу,
  • розмірів захватів,
  • температурного режиму експлуатації

обґрунтовані необхідністю забезпечення міцності конструкції, сумісності з наявними сміттєвозами, безпечної експлуатації та тривалого строку використання контейнерів.

Замовник зазначив, що встановлені параметри не є дискримінаційними, оскільки передбачають допустимі відхилення («не менше», «±», діапазони значень), що дозволяє учасникам пропонувати еквівалентний товар.

Також Замовник повідомив, що раніше аналогічні вимоги вже застосовувалися, і на такі закупівлі подавалося декілька пропозицій від різних учасників.

На підтвердження можливості виконання вимог документації Замовник надав комерційні пропозиції від двох суб’єктів господарювання та таблиці відповідності технічним характеристикам, а також зазначив, що технічна специфікація не містить посилань на конкретну торговельну марку або виробника.

Щодо нумерації контейнерів Замовник пояснив, що така вимога пов’язана з необхідністю обліку майна та нанесення логотипу, а спосіб нанесення не обмежується, тому учасники можуть виконати її будь-яким доступним способом.

Замовник вважав, що вимоги документації є обґрунтованими, відповідають законодавству та не порушують принципів здійснення закупівель.

Рішення Комісії: Розглянувши матеріали скарги, пояснення Замовника та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, Комісія встановила, що додаток 3 до тендерної документації містить детальний перелік технічних характеристик контейнерів, які повинні відповідати встановленим параметрам.

Разом з тим Замовник не надав належних доказів того, що встановлені вимоги можуть бути виконані продукцією щонайменше двох незалежних виробників. Надані комерційні пропозиції були отримані на запит Замовника, однак не підтверджують, що відповідні характеристики є типовими для ринку або що їх одночасне виконання можливе різними виробниками.

Комісія також встановила, що Замовник не довів необхідність встановлення саме таких конкретних параметрів у зазначеній редакції та не спростував доводи Скаржника щодо можливого обмеження конкуренції.

За висновком Комісії, у разі збереження встановлених вимог участь у процедурі закупівлі зможуть взяти лише ті учасники, які запропонують продукцію окремого виробника, що порушує принципи недискримінації та рівного ставлення до учасників, передбачені статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до частини четвертої статті 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Комісія дійшла висновку, що під час формування тендерної документації Замовник допустив порушення вимог законодавства, які можуть бути усунені шляхом внесення змін до документації.

З урахуванням викладеного орган оскарження постановив частково задовольнити скаргу та зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі UA-2025-09-17-000652-a з метою усунення встановлених порушень.

Рішення від 23.04.2024 № 7226 (закупівля UA-2024-04-08-009460-a)

Позиція скаржника: Скаржник оскаржив умови тендерної документації, зазначивши, що технічна специфікація, викладена у додатку 2 до документації, містить сукупність вимог до предмета закупівлі, яка фактично відповідає продукції конкретного виробника та унеможливлює участь інших постачальників.

На думку Скаржника, Замовник встановив надмірно деталізовані технічні характеристики та вимоги до документального підтвердження, яким не відповідає жоден товар, що може бути запропонований більшістю учасників ринку. При цьому Скаржник зазначив, що може запропонувати товар, який відповідає за експлуатаційними властивостями, однак не відповідає всій сукупності встановлених параметрів та вимог до підтверджуючих документів.

У скарзі наведено порівняльну таблицю, в якій співставлено вимоги документації та характеристики товару, що може запропонувати Скаржник, що, на його думку, підтверджує дискримінаційний характер встановлених умов.

Також Скаржник повідомив, що провів моніторинг ринку та не виявив виробників, продукція яких одночасно відповідала б усім технічним вимогам, визначеним Замовником.

У зв’язку з цим Скаржник просив зобов’язати Замовника усунути дискримінаційні умови документації та надати документальне підтвердження наявності на ринку товару, який відповідає всій сукупності технічних характеристик і вимог до підтвердження, встановлених у додатку 2 до тендерної документації.

Позиція замовника: Замовник у поясненнях повідомив, що після подання скарги було прийнято рішення про внесення змін до тендерної документації з метою усунення зауважень.

Зокрема, 18.04.2024 Замовник оприлюднив нову редакцію документації, якою змінено технічні характеристики предмета закупівлі.

У первісній редакції документації щодо пакетів для сміття об’ємом 35 л та 120 л було встановлено конкретні показники товщини, розмірів, кількості в рулоні, а також медичні критерії безпеки, включаючи граничні значення міграції шкідливих речовин.

Після внесення змін технічні характеристики були викладені у новій редакції, зокрема із встановленням діапазонів значень, уточненням матеріалу виготовлення, кількості в упаковці, щільності, ваги, площі, об’єму поліетилену та показників міцності, а також із зазначенням, що пакети можуть бути виготовлені з поліетилену низького або високого тиску.

Попередня редакція ТД

Оновлена редакція ТД

Опис: 
  • поліетиленові пакети для сміття, об’єм 35л,
  • 100 шт. в рулоні (пачці)

Технічні показники:

  • товщина – не менше 15 мкм.;
  • довжина: не менше 540 мм.
  • ширина: не менше 440 мм.

Медичні критерії безпеки/показники:

  • одориметрія – не більше 1 балу;
  • міграція шкідливих речовин, мг/дм3: формальдегіду, ацетону, етилацетату, гептану, ізопропилового спирту – не більше 0,1;
  •  метилового спирту – не більше 0,2;
  • ізобутилового спирту – не більше 0,5; 
  • свинцю – не більше 0,1; 
  • кадмію – не більше 0,001; 
  • міді, цинку – не більше 1,0.
Опис: 
  • поліетиленові пакети для сміття, виготовлені із поліетилену низького або високого тиску
  • від 70 до 120 шт. в рулоні (пачці)
  • колір – синій або блакитний або чорний або прозорий

Технічні показники:

  • об’єм (місткість) пакету – 35 л
  • товщина – більше 15 та менше 20 мкм.
  • довжина – від 510 до 579 мм.
  • ширина – від 427 до 480 мм.
  • вага одного пакету більше 6,05 та менше 10,75 гр.
  • щільність від 0,92 до 0,965 кг/м3
  • об’єм поліетилену від 6,58 до 11,13 см3
  • площа однієї сторони пакету – від 242 до 261 см2
  • міцність на розрив від 23,5 до 45 МПа

У пакетах не допускається наявність тріщин, розривів, отворів. Шви герметичні.

Опис: 
  • щільні поліетиленові пакети для сміття, об’єм – 120 л.; 
  • 25 шт. в рулоні (пачці).

Технічні показники:

  • товщина – не менше 25 мкм.;
  • довжина: не менше 1080 мм.;
  • ширина: не менше 670 мм.;

Медичні критерії безпеки/показники:

  • одориметрія – не більше 1 балу;
  • міграція шкідливих речовин, мг/дм3: формальдегіду, ацетону, етилацетату, гептану, ізопропилового спирту – не більше 0,1; 
  • метилового спирту – не більше 0,2; 
  • ізобутилового спирту – не більше 0,5; 
  • свинцю – не більше 0,1; 
  • кадмію – не більше 0,001; 
  • міді, цинку – не більше 1,0.
Опис: 
  • поліетиленові пакети для сміття, виготовлені із поліетилену низького або високого тиску
  • від 20 до 30 шт. в рулоні (пачці)

Технічні показники:

  • об’єм (місткість) пакету – 120 л
  • товщина – більше 30 та менше 40 мкм.
  • довжина – від 1064 до 1106 мм.
  • ширина – від 690 до 718 мм.
  • вага одного пакету більше 37,5 та менше 64,85 гр.
  • щільність від 0,92 до 0,965 кг/м3
  • об’єм поліетилену від 40,8 до 67,2 см3
  • площа однієї сторони пакету – від 762 до 793 см2
  • міцність на розрив від 23,5 до 45 МПа
  • у пакетах не допускається наявність тріщин, розривів, отворів. Шви герметичні.

Замовник вважав, що внесені зміни усувають порушення, зазначені у скарзі, та дозволяють забезпечити відповідність документації вимогам законодавства.

Рішення Комісії: Розглянувши скаргу, пояснення Замовника та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, Комісія встановила, що навіть після внесення змін документація містить детально визначені технічні характеристики пакетів для сміття, включаючи конкретні діапазони розмірів, товщини, ваги, щільності, площі, об’єму поліетилену та показників міцності.

Разом з тим Замовник не надав належних доказів того, що на ринку існує щонайменше два виробники, продукція яких відповідає всій сукупності встановлених вимог.

Комісія зазначила, що Замовник також не обґрунтував необхідність встановлення саме таких технічних показників у зазначеній редакції та не довів, що без визначення цих параметрів неможливо забезпечити належне використання предмета закупівлі.

За висновком органу оскарження, встановлення надмірно деталізованих вимог без підтвердження їх обґрунтованості призводить до обмеження конкуренції та може свідчити про орієнтацію на продукцію конкретного виробника.

Комісія нагадала, що відповідно до частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за принципами недискримінації учасників, відкритості та прозорості, а згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовник не має права встановлювати дискримінаційні вимоги.

Відповідно до частини четвертої статті 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

З огляду на те, що Замовник не довів наявність на ринку продукції щонайменше двох виробників, яка відповідає встановленим вимогам, та не обґрунтував необхідність їх визначення у такому вигляді, Комісія дійшла висновку про наявність порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

У зв’язку з цим орган оскарження зобов’язав Замовника усунути порушення шляхом внесення змін до тендерної документації в частині технічних характеристик предмета закупівлі.

Висновок

З аналізу практики АМКУ випливає чітке правило, яке замовники повинні враховувати при формуванні технічної специфікації.

Якщо технічні вимоги сформульовані детально і в сукупності можуть відповідати лише обмеженій кількості товарів, замовник повинен бути готовий довести, що:

  • на ринку існує щонайменше два незалежні виробники, продукція яких одночасно відповідає всім встановленим характеристикам,
  • а самі характеристики є об’єктивно необхідними.

Надання окремих паспортів, комерційних пропозицій або посилань на продукцію не є достатнім, якщо не підтверджено можливість конкуренції саме за всією сукупністю вимог.

У разі відсутності такого підтвердження орган оскарження, як правило, визнає технічні вимоги дискримінаційними та зобов’язує замовника внести зміни до тендерної документації.

Саме тому правило двох виробників фактично стало одним із ключових критеріїв оцінки правомірності технічної специфікації у практиці АМКУ.

Щоб швидко знайти релевантні висновки ДАСУ або рішення АМКУ щодо аналогічної ситуації, рекомендую скористатися Clarity App

База рішень АМКУ


#дискримінаційні вимоги тендерна документація #технічна специфікація публічні закупівлі #амку дискримінаційні вимоги практика #правило двох виробників закупівлі #обмеження конкуренції тендер #скарга амку технічні вимоги #надмірні технічні характеристики закупівля #еквівалент товару тендер вимоги #стаття 22 закону публічні закупівлі вимоги #недискримінація учасників закупівлі #оскарження тендерної документації амку #порушення принципу недискримінації закупівлі #як довести дискримінаційні вимоги тендер #технічні вимоги під одного виробника #внесення змін до тендерної документації амку #практика амку технічна специфікація #обґрунтування технічних характеристик закупівлі

Медіаресурс професійних закупівель
Медіаресурс