Як відомо, при укладанні договору за наслідками проведення відкритих торгів замовник повинен дотримуватися умов проекту договору, який був складовою частиною тендерної документації.
Ця вимога обумовлюється тим, що відповідно до пункту 18 Особливостей умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків:
- визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті;
- перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі;
- перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.
Більше того, згідно з пунктом 21 Особливостей, договір про закупівлю є нікчемним, зокрема, у разі укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих особливостей.
Таким чином, справа серйозна. Разом з тим, подекуди замовники все ж таки вносять зміни до проектів договорів, мотивуючи такі тим, що вони не змінюють істотних умов договору про закупівлю.
Але, уважний замовник скаже, що в процитованих вище нормах немає жодного слова про істотні чи не істотні умови. Законодавство вимагає однозначно та суворо – умови договору не повинні відрізнятися від проекту.
Це питання неодноразово виносилося на вирішення Верховного Суду.
Сьогодні ми розглянемо один з випадків, в якому спір виник саме через зміну умов договору при його підписанні.
Отже, традиційно, моніторингом було виявлено порушення в закупівлі замовника. порушення полягало в тому, що договір поставки, укладений між замовником і ТОВ “Торговий дім РА”, не відповідає умовам тендерної документації, а тому укладений з порушеннями вимог частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Замовник оскаржив в суді висновок моніторингу. В позовні заяві він вказав, що у вказаному договорі поставки всі істотні умови договору відповідають проєкту договору, який є додатком № 5 до тендерної документації замовника, та не відрізняються від змісту тендерної пропозиції. Замовник (позивач) констатує, що в ході підготовки та підписання вказаного договору поставки замовником виключено з тексту декілька пунктів, які були зазначені в проєкті договору до тендерної документації, і на думку позивача вони не є істотними умовами договору.
Суди першої та апеляційної інстанцій підтримали замовника. Вони вважали, що відмінності в проєкті договору поставки, який містився в тендерній документації, від підписаного проєкту договору поставки між ТОВ “Торговий дім РА” та позивачем не є істотними умовами та не порушують вимоги частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому не можуть свідчити про його нікчемність.
Коментар: пункт 18 Особливостей дублює положення статті 41 Закону в частині заборони на зміну умов договору.
Верховний Суд вважає такі висновки судів попередніх інстанцій помилковими з огляду на наступне.
Пунктом восьмим частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що у тендерній документації зазначаються відомості щодо проєкту договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.
Відповідно до пункту шостого частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю – господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Суди першої та апеляційної інстанцій встановили, що відповідно до частини першої статті 638 ЦК України, частини другої статті 180 ГК України істотними умовами договору є усі умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Замовник під час публікації тендерної документації публікує проєкт договору (оферту), усі умови якого згідно з частиною першою статті 638 ЦК України, частиною другою статті 180 ГК України є істотними, так як заявлені (стороною) замовником у публічній оферті.
Договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, укладається відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.
Оскільки замовник при оголошенні процедури закупівлі публікує договір у якості публічної оферти (пропозиції), то всі без виключення умови такого договору є рівно важливими.
За таких підстав Верховний Суд погоджується з доводами скаржника про те, що договір, укладений між позивачем і ТОВ “Торговий дім РА”, не відповідає умовам тендерної документації, а тому укладений з порушеннями вимог частини четвертої статті 41 Закон України «Про публічні закупівлі».
