Під час проведення відкритих торгів при закупівлі товару у замовників є право, а при закупівлі послуг чи робіт – обов’язок встановлювати в тендерній документації кваліфікаційні критерії до учасників процедури закупівлі.
Одним з найпопулярніших критеріїв є досвід виконання аналогічного договору. Це не дивно, оскільки наявність позитивного досвіду в учасника дає замовнику підстави вважати, що співпраця з таким учасником теж буде вдалою.
Великою проблемою при застосуванні цього критерію є відсутність нормативного визначення поняття «аналогічний договір». Відсутність законодавчо встановлених правил призводить до виникнення непорозумінь між замовником та учасниками, до процесу пошуку істини нерідко залучається орган оскарження – АМКУ та судова система.
На щастя, ми маємо правовий висновок Верховного Суду в питанні визначення поняття аналогічного договору, з яким Вас сьогодні познайомимо.
В цій справі замовник оскаржив до суду рішення АМКУ, прийняте за результатом розгляду скарги учасника на рішення замовника щодо відхилення тендерної пропозиції цього учасника. Оскаржуваним рішенням АМКУ зобов’язав замовника скасувати рішення замовника про відхилення пропозиції скаржника.
Тепер ближче до суті спору. Предмет цієї закупівлі замовником було визначено як ДК 021:2015 – 45454000-4-Реконструкція.
Відповідно до пункту 3.1 додатку № 1 тендерної документації одним із документів, який вимагається замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям, є довідка виконання аналогічного договору, за підписом уповноваженої особи та скріплена печаткою учасника. Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору підтверджується сканованими копіями документів, виготовлених з оригіналів зазначеного договору, відгука від замовника про його виконання (відгук повинен бути на фірмовому бланку з номером та датою видачі відгуку, містити інформацію про номер та дату договору, до якого надається відгук, про якість виконаних робіт, своєчасність, наявність чи відсутність зауважень.
Учасником надано замовнику довідку про наявність позитивного досвіду у виконанні аналогічного договору, у якій містяться посилання на виконання:
- капітального ремонту вірусологічного відділу (код ДК 021:2015:45450000-6 Інші завершальні роботи);
- капітального ремонту вірусологічного відділу (встановлення перегородок, санітарно-технічних приладів, електроосвітлення та силової проводки, системи контролю доступа, інтернет-мережі, автоматичної пожежної сигналізації);
- капітального ремонту приміщень бактеріологічного відділу та віварію;
- капітального ремонту приміщень бактеріологічного відділу та віварію (додаткові роботи);
- капітального ремонту фасаду будівлі будинку культури (45453000-7 – капітальний ремонт і реставрація;
- капітального ремонту даху дитячого садка.
Замовник такого учасника відхилив у зв’язку з тим, що на підтвердження вимоги щодо наявності позитивного досвіду у виконанні аналогічного договору надано не аналогічний договір відповідно до коду класифікатора (ДК 021:2015) предмета закупівлі.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що при прийнятті оскаржуваного рішення АМКУ діяв необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), що дає підстави для скасування даного рішення. Суд першої інстанції дійшов висновку, що поняття «капітальний ремонт» та «реконструкція» не є аналогічними поняттями та аналогічними роботами, отже, подання учасником доказів виконання ним договорів зі здійснення капітального ремонту не може підтверджувати наявність досвіду у сфері виконання аналогічного договору із предметом закупівлі «реконструкції».
Апеляційний суд рішення суду першої інстанції скасував, прийняв нове рішення, яким в позові відмовив. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідно до Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010 до коду 41.00.3 «будування житлових будівель (нове будівництво, реконструкція, капітальний і поточний ремонти)» та коду 41.00.4 «будування нежитлових будівель (нове будівництво, реконструкція, капітальний і поточні ремонти)» відноситься і реконструкція, і капітальний ремонт. Тобто, відповідно до Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010 реконструкція та капітальний ремонт відносяться до одного і того ж коду за показником п’ятого знаку, отже, оскаржуване рішення АМКУ є правомірним.
Як і належить в таких випадках, всіх розсудить Верховний Суд. Правовий висновок щодо аналогічного договору було сформовано в постанові Верховного Суду від 05.03.2020 (справа №640/10448/19). Розглянемо його детально.
Замовник при формуванні тендерної документації визначив, що предметом закупівлі є «Реконструкція будівлі» (ДК 021:2015 – 45454000-4-Реконструкція).
Тобто, під час формування тендерної документації замовник визначив предмет закупівлі, з урахуванням Національного класифікатору України «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015, що відповідає вимогам розділу ІІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17 березня 2016 року № 454 (примітка – в момент проведення закупівлі діяв наказ МЕ № 454, наразі це – наказ № 708).
Як встановлено судами попередніх інстанцій на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору учасник надав договори на виконання капітального ремонту і реставрації, що охоплюється відповідно до Єдиного закупівельного словника» ДК 021:2015 кодом «45453000-7», тобто учасник надав договори, в яких предмет закупівлі відрізнявся як за назвою робіт («капітальне будівництво»), так і за кодом ДК 021:2015 (не співпадала п’ята цифра коду).
Код, затверджений Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015 запроваджено саме з метою оптимального планування закупівлі та визначення предмета закупівлі. Замовники повинні використовувати найбільш точні коди товарів, робіт і послуг, щоб зацікавлені постачальники могли отримати оптимальну інформацію, а замовники, в свою чергу, конкретний предмет закупівлі.
Кодування передбачає використання від 2 до 9 цифр. Двозначні коди використовуються для позначення загальних категорій, восьмизначні коди стосуються конкретних товарів, робіт і послуг, дев’ята цифра є контрольним числом та служить для перевірки попередніх цифр.
Виходячи зі змісту розділу ІІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17 березня 2016 року № 454 для визначення предмета закупівлі робіт необхідно використання показників, включаючи п’яту цифру Єдиного закупівельного словника, оскільки саме перші п’ять цифр коду визначають конкретну категорію робіт.
Примітка: під час проведення закупівлі норма щодо порядку визначення предмету закупівлі робіт мала таку редакцію:
Визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 22 частини першої статті 1 Закону за об’єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 “Правила визначення вартості будівництва”, прийнятих наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року № 293, а також галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 “Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт”, затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників другої – п’ятої цифр Єдиного закупівельного словника.
Станом на сьогодні згідно з наказом Міністерства економіки № 708 визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону за об’єктами будівництва та з урахуванням положень кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01 листопада 2021 року № 281, а також галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.
Крім того, згідно з наказом Мінекономіки № 1082 «Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі» замовником в окремих полях зазначається інформація щодо коду за показниками другої – п’ятої цифр Єдиного закупівельного словника, у разі визначення предмета закупівлі – роботи.
У цій справі предмет закупівлі визначено замовником за кодом «ДК 021:2015 – 45454000-4-Реконструкція», натомість учасник надав договори на виконання капітального ремонту і реставрації, які охоплюються відповідно до Єдиного закупівельного словника» ДК 021:2015 кодом « 45453000-7 – Капітальний ремонт і реставрація».
За таких обставин суд апеляційної інстанції дійшов помилкових висновків про те, що учасник надав договори, аналогічні тому, на укладання якого було оголошено відкриті торги.
Посилання суду апеляційної інстанції на те, що мало місце співпадіння чотирьох перших цифр коду, що свідчить про надання аналогічного договору, є безпідставним, оскільки перші чотири цифри вказують лише на те, що предметом закупівлі є «Інші завершальні будівельні роботи» і не вказують на конкретний їх вид.
Крім того, суд апеляційної інстанції помилково застосував до спірних правовідносин ДК 016:2010, затверджений наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 жовтня 2010 року № 457, оскільки його положення використовуються з метою визначення предмета закупівлі товарів і послуг, а не робіт (відповідно до розділу ІІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17 березня 2016 року № 454).
За наслідком судового розгляду цієї справи судами попередніх інстанцій встановлено обставини, які свідчать про ненадання учасником аналогічних договорів відповідно до коду класифікатора (ДК 021:2015- 45454000-4-Реконструкція) предмета закупівлі, що є законною підставою для відхилення його тендерної пропозиції.
Висновок: аналогічний договір при закупівлі робіт – це договір щодо виконання того самого виду робіт, які є предметом закупівлі. Якщо предметом закупівлі є реконструкція, то виконання капітального, поточного ремонтів, реставрації чи інших видів робіт не може вважатися досвідом виконання аналогічного договору.
Вдалих Вам закупівель!
