Сьогодні ми поговоримо про судову справу, порушену за позовом прокурора, який вважав, що закупівля була проведена з порушенням принципів добросовісної конкуренції та недискримінації учасників. Погодьтеся, в публічних закупівлях багато суб’єктивного, і арбітром між сторонами (в даному випадку – замовником і прокурором) виступає суд.
Прокурор звернувся до суду з позовом інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби до КП (замовник) та ТОВ (постачальник), у якому просив:
- визнати недійсними рішення уповноваженої особи КП;
- визнати недійсним договір, укладений між відповідачами, та застосувати наслідки недійсності цього правочину.
В цій справі замовник оголосив відкриті торги на закупівлю сміттєвоза (ДК 021:2015:34140000-0: Великовантажні мототранспортні засоби), торги були відмінені через відсутність пропозицій на участь у них, і замовник згодом уклав прямий договір з постачальником ТОВ на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей.
Позовні вимоги прокурора обґрунтовано тим, що КП затверджено тендерну документацію, яка порушує принципи недискримінації учасників та добросовісної конкуренції серед них, а також пряму заборону на встановлення замовником в тендерній документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (стаття 3, частина 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»).
За твердженням прокурора у цій закупівлі надмірно деталізовано вимоги до технічних характеристик предмета закупівлі та встановлено таку кількість та перелік технічних вимог, що містять надмірну конкретизацію предмета закупівлі без будь-якого обґрунтування, що свідчить про встановлення вимог, які обмежують конкуренцію та призводить до дискримінації учасників. Надмірна індивідуалізація в тендерній документації вимог до транспортного засобу унеможливила прийняття участі у відкритих торгах потенційних учасників, які могли поставити аналогічний, а можливо й кращий, за своїми якостями та функціональним призначенням товар іншого виробника за конкурентно вигідними цінами.
Оскільки встановлення дискримінаційних вимог призвело до відміни торгів у зв`язку з відсутністю потенційних учасників, на думку прокурора, замовник не набув право на проведення закупівлі зазначеного товару у неконкурентний спосіб на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей здійснення публічних закупівель, товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, тому рішення уповноваженої особи КП та договір, який укладено за результатами закупівлі, підлягають визнанню недійсними із застосуванням відповідних наслідків недійсності правочину.
Давайте розглянемо, що саме в тендерній документації прокурор вважає дискримінаційними вимогами.
У додатку № 4 тендерної документації містяться технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Вимогами замовника щодо технічних характеристик, зокрема є: колісна формула 4*2; повна маса автомобіля – не більше 19 000 кг, КПП – Eaton; тип КПП – механічна; розмір коліс 315/80 R22,5; двигун – Ford-Ecotorg; тип двигуна – дизельний; кількість циліндрів – 6; робочий об`єм – не менше 8500 куб см; потужність двигуна – не менше 330 к.с.; кабіна – денна, 3-х місна, сидіння водія з підігрівом на пневматичній підвісці; матеріал бункера – сталь, не менше ST-52; захват під контейнери, м3 – кантувач основний під «евро контейнери» 1,1 м3, а також захват – «гребінка» для контейнерів від 120 л; вид завантаження – заднє, та інші характеристики. Закуповуваний товар повинен бути новим і таким, що не був у використанні (рік випуску не раніше 2021 року).
Таку деталізацію прокурор вважає надмірною та такою, що призводить до обмеження конкуренції та дискримінації учасників. Та суд вважає інакше:
З огляду на предмет і підстави заявленого позову, а також подані учасниками справи на обґрунтування вимог і заперечень докази, судами установлено такі обставини:
- тендерна документація не містить дискримінаційних вимог та обмежень щодо надання учасником торгів пропозиції з еквівалентом товару (не гіршого), що зазначений в технічних характеристиках, отже в даному випадку судом не встановлено вчинення дій зі сторони відповідачів щодо обмеження конкуренції чи дискримінації учасників;
- як свідчить зміст додатку № 4 до тендерної документації замовника поряд з кожним конкретним критерієм або назвою (найменуванням) того чи іншого оснащення зазначено: «слід читати з виразом або еквівалент», отже, КП чітко визначив назву предмета закупівлі та його технічні характеристики, таким чином, доводи прокурора про надмірну деталізацію вимог до технічних характеристик предмета закупівлі, що обмежує конкуренцію, не відповідають дійсності;
- документація конкурсних торгів КП не містить вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а відтак не містить вимог, що ставлять учасників в нерівні умови в межах одних і тих же торгів;
- в матеріалах справи відсутній висновок органів Антимонопольного комітету України щодо наявності порушень під час публічної закупівлі КП сміттєвоза;
- наявними у матеріалах справи доказами підтверджується, що, враховуючи отримані комерційні пропозиції, КП було визначено очікувану вартість майбутнього предмета закупівлі на рівні 4 750 000 грн та складено відповідну тендерну документацію, оголошено відкриті торги із особливостями, однак в силу того, що участь в них не взяв жоден учасник, торги були відмінені;
- із моменту оприлюднення оголошення і до закінчення строку звернення з роз’ясненнями жоден із потенційних учасників про можливе порушення інтересів, про які зазначає прокурор у позові, ані за роз`ясненнями, ані із скаргами до уповноважених органів щодо наявності дискримінаційних вимог не звертався;
- відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями щодо закупівлі сміттєвоза до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, не було надано жодної пропозиції, а відтак, згідно зі звітом про результати проведення процедури закупівлі торги були відмінені;
- з огляду на той факт, що торги були відмінені, уповноваженою особою КП з урахуванням підпункту 6 пункту 13 Особливостей здійснення публічних закупівель, товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, прийнято рішення, оформлене протоколом від 26.11.2022 № 26 про проведення закупівлі шляхом публікації звіту про договір про закупівлю. При цьому, ані предмет закупівлі, ані його технічні кількісні чи якісні характеристики не змінювалися, так як і вимоги до самого учасника процедури закупівлі;
- згідно із оприлюдненим звітом договір про закупівлю сміттєвоза було укладено з ТОВ, оскільки комерційна пропозиція останнього була найбільш економічно вигідною, при тих самих технічних характеристиках сміттєвоза, аніж комерційні пропозиції, отримані від інших суб’єктів господарювання;
- прокурор, наводячи у позовній заяві перелік транспортних засобів інших марок (такі ж доводи наведено і в касаційній скарзі), не обґрунтовує їх вартість, проте судом установлено, що пропозиція ТОВ відповідала принципу максимальної економії, а відтак відсутні підстави вважати порушення інтересів держави при проведенні спірної закупівлі;
- наявними у матеріалах справи доказами підтверджено факт виконання умов договору щодо поставки товару та розрахунок за нього, отже КП у встановленому законом порядку набуло право власності на придбаний товар. Цим підтверджується те, що умови укладеного договору виконані сторонами в повному обсязі, а транспортний засіб, що був предметом закупівлі, введено в експлуатацію.
З огляду на встановлені фактичні обставини справи судами у цьому випадку не було встановлено як обставини, якими обґрунтовано підстави позову, а саме, вчинення дій зі сторони відповідачів щодо обмеження конкуренції чи дискримінації учасників, а також наявності дискримінаційних вимог та обмежень щодо надання учасником торгів пропозиції з еквівалентом товару (не гіршого), що зазначений в технічних характеристиках, так і не було встановлено обставин того, що оспорюваний договір суперечить положенням статей 203, 215 ЦК, іншим вимогам чинного законодавства та містить всі істотні умови, встановлені законом для даного виду правочину, тому відсутні правові підстави для визнання оспорюваного правочину недійсним.
Зверніть увагу на перелік обставин, які були досліджені судами при вирішенні цієї справи: тут є аналіз ринку, факт відсутності запитань від учасників до замовника, відсутність скарг до АМКУ, тощо. Радимо взяти до уваги цей перелік та користуватися ним в подібних випадках, не обов’язково при розгляді судових справ, а в будь-якій ситуації, коли треба буде доводити правомірність дій уповноваженої особи.
Вдалих Вам закупівель!
