Здавалося б, вже давно і детально серед закупівельників було обговорене питання щодо неможливості встановлення в тендерній документації вимог до учасника щодо надання зразків товару, який є предметом закупівлі. Проте, як свідчить практика аудиторів, знаходяться замовники, які такі вимоги встановлюють.
Сьогодні ми розглянемо один з таких прикладів, детально проаналізуємо саму вимогу та звернемо увагу на аргументи аудиторів, якими вони обґрунтовують свою позицію.
Отже, при проведенні відкритих торгів* на закупівлю товару за ДК 021:2015:37420000-8: Гімнастичний інвентар (спортивні мати), замовником в тендерній документації було встановлену наступну вимогу:
«Замовник торгів може вимагати надання зразків товару, після проведення оцінки пропозицій (аукціону), що пропонується Учасником, пропозиція якого перебуває в статусі «На розгляді».
Строк для надання зразків товару повинен становити не більше ніж 2 робочі дні з дня направлення листа Замовником Учаснику. Надані за вимогою Замовника зразки матів будуть враховані в загальній кількості товару, для Учасника, який буде визнано переможцем і з яким буде укладено Договір про закупівлю товару. Для Учасника, що надав зразки матів за вимогою Замовника, але який не визнаний переможцем закупівлі і з ним не укладено Договір про закупівлю товару, мати будуть повернені в новому стані.
У разі ненадання зразків у строк або встановлення невідповідності зразка товару вимогам Замовника (Додаток №1), пропозиція такого Учасника буде вважатися такою, що не відповідає вимогам тендерної документації та буде відхилена відповідно до ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Під час розгляду пропозиції одного з учасників – ТОВ, замовник, керуючись вищевикладеною власноруч встановленою вимогою, направив цьому учаснику вимогу щодо надання зразків товару. Вимога згідно до Додатку 3 до тендерної документації, що вказано вище, була надіслана 09.09.2024 р о 16-39 засобами електронної пошти на адресу, що була вказана у документах учасника. Однак в термін, встановлений тендерною документацією, зразків товару надано не було.
Відтак, Замовником відхилено тендерну пропозицію ТОВ на підставі підпункту 2 пункту 44 Особливостей, а саме:
- тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону;
- тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.
Що ж з цього приводу думають аудитори?
ДАСУ у висновку зазначає, що ані Законом України «Про публічні закупівлі», ані Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178, не передбачено обов’язкового надання учасниками зразка товару.
Відповідно до пункту 31 Особливостей, тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин першої, четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону.
Тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 цих особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції всім особам на рівних умовах.
Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру отриманих тендерних пропозицій.
Відповідно до пункту 33 Особливостей, тендерні пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання не приймаються електронною системою закупівель.
Враховуючи викладене, зразок товару не є складовою тендерної пропозиції учасника у розумінні Закону та Особливостей, отже його ненадання не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника відповідно до вимог пункту 44 Особливостей.
Враховуючи наведене, тендерна пропозиція ТОВ була неправомірно відхилена Замовником з наведеної вище підстави, що є порушенням підпункту 2 пункту 44 Особливостей.
Аналогічне порушення допущено Замовником під час розгляду наступної тендерної пропозиції ФОП, пропозицію якого відповідно до протоколу уповноваженої особи від 19.09.2024 відхилено Замовником як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації, умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а саме через ненадання зразків товару. Відтак, тендерна пропозиція ФОП була неправомірно відхилена Замовником з наведеної вище підстави, що є порушенням підпункту 2 пункту 44 Особливостей.
Висновок: зразок товару не є складовою частиною тендерної пропозиції, оскільки:
- тендерна пропозиція подається виключно в електронній формі і виключно через ЕСЗ, а подати зразок товару в такий спосіб не виявляється можливим;
- тендерна пропозиція подається до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій, по спливу цього строку пропозиції не приймаються, і саме тому подання зразка товару після розкриття пропозицій не може вважатися поданням пропозиції;
- якщо зразок товару – не частина тендерної пропозиції, то і розглядати такий зразок замовник права не має, тим паче не має права відхиляти тендерну пропозицію за невідповідність зразка встановленим вимогам тендерної документації.
Щоб швидко знайти релевантні висновки ДАСУ або рішення АМКУ щодо аналогічної ситуації, рекомендую скористатися Clarity App.
