Під час воєнного стану замовники дедалі частіше стикаються із ситуацією, коли проведення відкритих торгів затягується через оскарження дій або рішень замовника до органу оскарження — Антимонопольного комітету України. Тим часом предмет закупівлі необхідний терміново, адже зволікання з його придбанням може поставити під загрозу виконання функцій держави чи забезпечення критичних потреб.
У таких обставинах у замовника фактично є два варіанти дій:
- Здійснити закупівлю на підставі підпункту 4 пункту 13 Особливостей, затверджених постановою КМУ № 1178;
- Або ж — оголосити ще одну процедуру відкритих торгів з тим самим предметом закупівлі.
Цей матеріал присвячено аналізу другого варіанту дій.
Чи дозволено законодавством повторне оголошення відкритих торгів?
На сьогодні Особливості не містять прямої заборони на одночасне або послідовне проведення кількох відкритих торгів за одним і тим самим предметом закупівлі. Пункт 10 Особливостей визначає загальні вимоги до способів проведення процедур, однак не містить обмежень щодо їх кількості або порядку черговості.
Водночас нормативне регулювання не виключає можливості паралельного проведення двох (чи більше) процедур відкритих торгів, якщо:
- предмет закупівлі залишається тим самим;
- попередня процедура заблокована через розгляд скарги;
- існує об’єктивна необхідність у терміновому придбанні товарів, робіт чи послуг.
Ризики, які слід враховувати
- Оскарження повторних торгів
Замовнику слід враховувати, що оголошення нової процедури не виключає можливість її подальшого оскарження. Більше того — учасники, які вже перебувають у правовому конфлікті з замовником, можуть скористатися оскарженням повторно оголошеної закупівлі, як ще однією можливістю для затягування процесу.
Отже, навіть повторна закупівля не гарантує уникнення оскарження.
- Відміна однієї з процедур
У випадку, якщо обидві закупівлі завершаться успішно, перед замовником постане дилема: яка з процедур має завершитися укладенням договору, а яку буде доцільно відмінити. Однак, відміна відкритих торгів має бути обґрунтованою.
Відповідно до пункту 50 Особливостей, відміна відкритих торгів можлива лише за вичерпним переліком підстав, зокрема:
- відсутність подальшої потреби у предметі закупівлі;
- скорочення бюджетних призначень;
- виявлення порушень законодавства тощо.
Водночас ці підстави мають бути документально підтвердженими, інакше замовник ризикує отримати ще одну скаргу — цього разу на незаконну відміну торгів. Комісія досить прискіпливо підходить до аналізу таких рішень і часто стає на бік скаржника, якщо відсутня належна доказова база.
Таким чином, оголошуючи другі відкриті торги під час оскарження перших в АМКУ, замовник лише створює собі зайві клопоти. При цьому жодної гарантії, що вдасться у стислі строки отримати необхідне, він не має.
Який є вихід?
У разі, якщо потреба у предметі закупівлі є критичною для замовника і він не має змоги чекати завершення процедури оскарження оголошеної закупівлі, доцільно скористатися винятком, передбаченим пунктом 13 Особливостей. А саме — обґрунтувати неможливість дотримання строків проведення відкритих торгів і, скориставшись підпунктом 4 пункту 13 Особливостей, укласти прямий договір.
Однак замовнику необхідно мати належне обґрунтування та документальне підтвердження виникнення такої нагальної потреби, а також пояснити неможливість її задоволення шляхом проведення процедури відкритих торгів. В обґрунтуванні слід вказати, що закупівлю було розпочато, однак через її оскарження до АМКУ процедура затягується, а необхідні товари (роботи, послуги) потрібно придбати терміново. І, безумовно, слід пояснити, чому саме.
Щодо обсягу предмета закупівлі, який замовник планує придбати шляхом укладення прямого договору, рекомендуємо обмежитися лише невеликою частиною від загального обсягу закупівлі, якої буде достатньо для того, щоб пережити період до укладання договору з переможцем. Зазначимо, що після підписання цього договору його слід привести у відповідність, зменшивши обсяги та суму з урахуванням тих, які були визначені замовником при укладенні прямого договору.
Висновки
Чинне законодавство не містить прямої заборони на повторне оголошення відкритих торгів у разі затягування першої процедури. Водночас така можливість не є абсолютною — вона супроводжується значним спектром правових ризиків. Замовник повинен ретельно аналізувати обставини кожного конкретного випадку, виважено підходити до обґрунтування своїх дій та заздалегідь готуватися до потенційного оскарження.
З метою мінімізації ризиків рекомендуємо замовникам, у випадку затягування строків проведення закупівлі через скарги до АМКУ, не оголошувати повторно процедуру, а придбати терміново необхідні товари, роботи чи послуги на підставі підпункту 4 пункту 13 Особливостей.
Читайте більше у нашому блозі:
Відповідальність особи за порушення у сфері публічних закупівель після звільнення
Вимога до учасників: обстеження об’єкту замовника – заборонено чи дозволено?
Строки у відкритих торгах оголошених за Особливостями
Один учасник в ЗЦП: чи має замовник право на укладення договору?
#відкриті торги #АМКУ #відміна торгів #оскарження #зятягнуті строки
