Цим матеріалом ми вважаємо за необхідне вкотре звернути увагу замовників та наголосити на тому, що у випадку виявлення допущених порушень, які суттєво вплинули на результат здійснення закупівлі, Держаудитслужба має право вимагати від замовника припинення зобов’язань за договором. Причому така практика стає все більш поширеною. ДАСУ значно вдосконалила формулювання висновків за результатами моніторингу: раніше зобов’язання у висновку носили невизначений характер, і ДАСУ в судах програвала. Наразі ж зобов’язання щодо усунення порушень у висновках моніторингу формулюються аудиторами досить чітко і однозначно, і тому суди все частіше стають на бік аудиторів, особливо якщо замовник допустив досить суттєві порушення.
В цій справі замовник (позивач) оскаржив до суду висновок моніторингу. На обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив, що висновок ДАСУ (відповідач) про результати моніторингу закупівлі є протиправним, оскільки запропонований спосіб усунення порушень шляхом розірвання договору виходить за межі повноважень відповідача, є непропорційним і може порушити права третьої особи – Консорціуму та завдати шкоди репутації позивача.
Як Ви вже можливо зрозуміли, замовник провів відкриті торги, обрав переможцем Консорціум та уклав з ним договір. Аудитори провели моніторинг, встановили низку істотних порушень та висунули зобов’язання вжити заходів щодо розірвання договору між замовником та Консорціумом. Ми не будемо тут говорити про те, які порушення були допущені замовником, оскільки в цій частині судами першої та апеляційної інстанції було доведено вчинення цих порушень, і в касаційному порядку до Верховного Суду надійшла касаційна скарга від ДАСУ лише щодо змісту зобов’язань аудиторів.
Суди першої та апеляційної інстанцій визнали спірний висновок Держаудитслужби в частині запропонованого способу усунення порушень (пункт 3 ІІ Констатуючої частини) непропорційним і формальним, а тому скасували у цій частині його. Суди дійшли висновків, що Держаудитслужба не конкретизувала в оскаржуваному висновку ні змісту порушення, ні заходів для його усунення, не зазначила правових норм, на які слід було орієнтуватись.
На думку суддів, вимогу про розірвання договору не можна вважати пропорційним реагуванням на виявлені порушення з огляду на принцип співмірності, вказане виходить за межі розумного балансу між публічним інтересом і правами учасників закупівлі.
Держаудитслужба у доводах касаційної скарги стверджує, що суди попередніх інстанцій у частині зобов`язання щодо усунення порушення (способу) не врахували висновки, викладені Верховним Судом у інших справах, де Суд вказував, що розірвання договору може бути правомірним способом усунення порушення у сфері публічних закупівель, якщо такий захід прямо зазначений у висновку контролюючого органу як чітка, конкретна та визначена вимога.
Доводи Верховного Суду:
Верховний Суд наголосив на тому, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.
Верховний Суд з аналізу повноважень державного фінансового контролю виснував, що оскільки при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.
У разі виявлення порушень під час публічних закупівель орган державного фінансового контролю має право зобов’язати замовника припинити зобов`язання за договором. При цьому чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень залежно від виду цих порушень. Такий спосіб включає розірвання договору, визнання його недійсним чи нікчемним. Саме замовник обирає правомірний варіант поведінки, який мінімізує наслідки порушень та запобігає нецільовому використанню бюджетних коштів.
Крім того, згідно зі сталою практикою Верховного Суду незабезпечення замовником відхилення пропозиції учасника, що не відповідає кваліфікаційним вимогам, призводить до незаконного укладення договору. У такому разі орган контролю вправі висувати вимоги про припинення зобов’язань, а в разі їх невиконання – звернутися до суду для захисту інтересів держави. Таким чином, ураховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, відповідач мав повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як припинення зобов’язань за договором.
У спірному висновку (п. 3 ІІ. Констатуючої частини) Держаудитслужба зобов`язала позивача припинити зобов’язання за договором, зокрема через застосування наслідків його недійсності або нікчемності, та протягом п’яти робочих днів з дати оприлюднення висновку подати через електронну систему закупівель документи на підтвердження вжитих заходів.
Суди попередніх інстанцій помилково вважали, що у висновку не зазначено конкретний спосіб усунення порушень, правові підстави припинення зобов’язань або визнання договору недійсним. Водночас Держаудитслужба чітко вказала на конкретний захід – припинення зобов’язань за договором та подання підтверджувальних документів.
Отже, у розглядуваному випадку орган державного фінансового контролю, з урахуванням суті констатованих порушень, наявність яких унеможливлювала проведення процедури публічної закупівлі та укладення договору із зазначеним учасником, достатньою мірою конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність, а сам спосіб є пропорційним допущеному порушенню.
Таким чином, хоча Держаудитслужба має право зобов`язати замовника припинити договір, конкретний правовий механізм (розірвання, недійсність, нікчемність) замовник обирає самостійно – залежно від характеру порушення. Тому висновки судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність конкретизації заходів є помилковими.
Тому суди попередніх інстанцій помилково дійшли висновку про неможливість усунення порушень у запропонований Держаудитслужбою спосіб, хоча такий захід і спосіб були визначені, а отже, твердження про відсутність їх конкретизації є безпідставними.
Висновок: у випадку виявлення під час проведення моніторингу порушень, які суттєво вплинули на результат здійснення закупівлі, у висновку за результатами моніторингу ДАСУ має право зобов’язати замовника припинити зобов’язання за договором.
#публічні закупівлі #ДАСУ #розірвання договору #судова практика #Верховний Суд #бюджетні кошти
