Уважність – чи не найголовніша риса, яка потрібна особі, яка працює з закупівлями. Помилки, навіть механічні, можуть дорого коштувати: як замовнику, так і самій уповноваженій особі.
Наша сьогоднішня історія стосується такого аспекту створення тендерної документації як посилання в її тексті на нормативно-правові акти, які регулюють ці правовідносини. Ми звертаємо увагу, що замовники не надто уважно ставляться до цієї частини, але дарма. Отже, розглянемо практичний випадок з практики здійснення закупівель та здійснення моніторингу в них.
Замовник оскаржив до суду висновок ДАСУ за результатами моніторингу процедури закупівлі. Аудитори в результаті здійснення моніторингу встановили порушення абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Постанови № 1178 в частині включення до тендерної документації іншої інформації, вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством, зокрема:
- в абзаці 17 пункту 1 розділу 5 тендерної документації встановлено: «Замовник може відхилити аномально низьку тендерну пропозицію, якщо учасник не надав належного обґрунтування зазначеній в ній ціни або вартості, та відхиляє аномально низьку тендерну пропозицію в разі не надходження такого обґрунтування протягом строку, визначеного абзацом п’ятим пункту 38 особливостей». При цьому, пункт 38 Особливостей не містить абзацу п’ятого та не визначає строк надання обґрунтування.
- в пункті 5 розділу 6 тендерної документації вказано: «У разі відмови переможця процедури закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, не укладання договору про закупівлю або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений Законом, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених підпунктом 3 пункту 44 Особливостей». При цьому, рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником відповідно до статті 33 Закону та пункту 49 Особливостей.
Коментар: як бачимо, замовник не вірно зробив посилання на норми Закону та Особливостей.
Замовник в позові зазначає, що пункти тендерної документації за своєю суттю не відрізняються від норм законодавства, а навпаки його дублюють. Посилання на пункт 38 Особливостей та підпункту 3 пункту 44 Особливостей, є формальними описками, не впливають на зміст тендерної документації, не створює жодних вимог для учасників, оскільки пункт 38 Особливостей не регулює правовідносини пов`язані з аномально низькою ціною, а підпункт 3 пункту 44 Особливостей не регулює правовідносини пов`язані з відмовою переможця процедури закупівлі від підписання договору.
- Відповідно до п. 28 Особливостей №1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Отже, зі змісту наведених норм, випливає можливість включення до тендерної документації іншої інформації, яку замовник вважає за необхідне включити лише, якщо вимоги щодо неї передбачені законодавством.
З матеріалів справи встановлено, в ході моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення замовником чинного законодавства (Закону № 922-VІІІ та Особливостей) в частині складення тендерної документації, а саме абзацу 17 пункту 1 розділу 5 тендерної документації встановлено: “Замовник може відхилити аномально низьку тендерну пропозицію, якщо учасник не надав належного обґрунтування зазначеної в ній ціні або вартості, та відхиляє аномально низьку тендерну пропозицію в разі ненадходження такого обґрунтування протягом строку, визначеного абзацом п`ятим пункту 38 Особливостей”.
Так, відповідно п. 38 Особливостей встановлено, що дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.
Тобто, пункт 38 Особливостей, який визначено замовником у тендерній документації не містить абзацу п’ятого та не визначає строк надання обґрунтування.
Визначення строку для подання учасником обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції, передбачено абзацом 1 частини чотирнадцятої статті 29 Закону № 922-VІІІ та абзацом 9 пункту 37 Особливостей.
Отже, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що замовником до тендерної документації включено інформацію вимоги щодо наявності якої законодавством не передбачені, тобто здійснено посилання на норму законодавства, яка не стосується інформації викладеної в абзаці 17 пункту 1 розділу 5 тендерної документації.
- Також, в ході моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення замовником чинного законодавства (Закону № 922-VІІІ та Особливостей) в частині складення тендерної документації, а саме, пункту 5 розділу 6 тендерної документації, де визначено: “У разі відмови переможця процедури закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, неукладення договору про закупівлю або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений Законом, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі, строк дії яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених підпунктом 3 пункту 44 Особливостей”.
Так, відповідно до пп. 3 п. 44 Особливостей, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі:
- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
- не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3,5,6 і 12 пункту 47 цих особливостей;
- не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
- надав недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей.
Однак, рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником відповідно до статті 33 Закону № 922-VІІІ та пункту 49 Особливостей, а не відповідно до підпункту 3 пункту 44 Особливостей.
Пунктом 49 Особливостей та статтею 33 Закону № 922-VІІІ визначено особливості порядку прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури закупівлі, що в свою чергу стосується інформації викладеної у пункті 5 розділу 6 тендерної документації.
Отже, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що замовником до тендерної документації включено інформацію вимоги щодо наявності якої законодавством не передбачені, тобто здійснено посилання на норму законодавства, яка не стосується інформації викладеної у пункті 5 розділу 6 тендерної документації.
З урахуванням викладеного колегія суддів вважає обґрунтованим висновки суду першої інстанції, що в ході моніторингу управлінням встановлено, документально підтверджено та обґрунтовано порушення замовником абзацу 1 пункту 28 Особливостей та абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону № 922-VІІІ.
Доводи апеляційної скарги про те, що пункти тендерної документації за своєю суттю не відрізняються від норм законодавства, а навпаки його дублюють, а посилання на пункт 38 Особливостей та підпункту 3 пункту 44 Особливостей, є формальними описками і впливають на зміст тендерної документації, не створює жодних вимог для учасників, колегія суддів вважає такими, що не спростовують висновки Держаудитслужби щодо невідповідності тендерної документації вимогам чинного законодавства.
Висновки: посилання в тендерній документації на норми законодавства, які не регулюють визначені правовідносини (випадково, помилково або через незнання) означатиме вчинення уповноваженою особою правопорушення у вигляді включення до ТД інформації, яка законодавством не передбачена, а значить тендерна документація є такою, що складена не у відповідності до вимог закону. Згідно з КУпАП (стаття 164-14, частини перша-друга) за таке порушення передбачено штраф у розмірі 1700 грн. або 3400 грн, якщо порушення вчинене повторно протягом року.
Читайте більше у нашому блозі:
Які протоколи потрібно складати УО при проведенні різних видів закупівель
Як правильно зазначити в річному плані рік здійснення закупівлі
Відкрите кримінальне провадження – підстава для відхилення?
Зміна найменування юридичної особи
Чи можна скоротити строк дії договору чи строк виконання зобов’язань?
