Недискримінація учасників та рівне ставлення до них — один із ключових принципів публічних закупівель. Законодавство у сфері закупівель зобов’язує замовників формувати вимоги до учасників так, щоб не створювати необґрунтованих бар’єрів для конкуренції. Однак у реальності замовники часто стикаються з ситуаціями, коли без певних обмежень здійснити закупівлю просто неможливо.
Сьогодні ми розглянемо випадок, коли обмеження є обґрунтованими з практичної точки зору, а саме — закупівлю пального. Купуючи пальне, замовник змушений враховувати не лише його ціну, а й інші важливі аспекти, зокрема логістику. Адже для ефективного використання ресурсів потрібно не лише придбати бензин чи дизель, а й мінімізувати витрати на доставку або заправку транспортних засобів. Саме тому замовники часто встановлюють вимоги щодо розташування АЗС у межах певного радіусу.
У більшості тендерних документацій щодо закупівлі пального замовники визначають географічні критерії — наприклад, максимальну відстань до АЗС або конкретні населені пункти, де вони повинні бути розташовані. Проте такі вимоги нерідко стають предметом скарг з боку учасників торгів, які вважають їх дискримінаційними.
Тож у цьому матеріалі ми розглянемо позицію Антимонопольного комітету України (АМКУ) щодо подібних обмежень, з’ясуємо, коли такі умови є законними, а коли можуть призвести до порушення принципів публічних закупівель.
Рішення від 25.03.2025 № 4672 в закупівлі UA-2025-03-12-012392-a
Позиція скаржника:
Скаржник вважає, що вимога замовника щодо наявності АЗС у конкретних населених пунктах або на відстані не більше 15 км від них є дискримінаційною та обмежує конкуренцію.
- Скаржник планує постачати пальне через мережу АЗС «БРСМ-Нафта», яка має систему талонного відпуску.
- Проте ця мережа не має заправок у визначених замовником містах (Фастів, Южноукраїнськ, Івано-Франківськ, Вишгород) або має меншу кількість АЗС, ніж потрібно (наприклад, у Львові – 1 замість 2).
- Встановлені вимоги, за словами скаржника, унеможливлюють його участь у тендері, хоча він має АЗС у всіх інших містах, визначених замовником.
- Скаржник вимагає виключити умови щодо наявності АЗС у зазначених населених пунктах та їх мінімальної кількості в певних містах.
Позиція замовника:
Замовник обґрунтовує свої вимоги тим, що:
- Його діяльність пов’язана з постачанням медичних препаратів, радіофармпрепаратів та обслуговуванням медичного обладнання.
- Для оперативного виконання робіт та мінімізації часу доставки важливо мати можливість швидкої заправки транспорту.
- Відсутність АЗС поблизу визначених населених пунктів може спричинити затримки у постачанні товарів із обмеженим терміном придатності.
- Крім того, це може призвести до простою транспорту, збільшення витрат і створення ризиків для здоров’я людей та довкілля через додаткові поїздки з небезпечним вантажем.
- Замовник вважає, що його вимога не є дискримінаційною, оскільки в Україні існує багато мережевих АЗС, які можуть відповідати цим критеріям.
Рішення АМКУ:
- АМКУ встановив, що вимоги тендерної документації передбачають наявність АЗС у визначених містах або в радіусі 15 км від них, а також наявність не менше двох АЗС у Вишгороді, Борисполі, Києві, Луцьку та Львові.
- Замовник не обґрунтував необхідність таких вимог, зокрема щодо кількості АЗС у конкретних містах.
- Це обмежує коло потенційних учасників закупівлі лише тими суб’єктами, які вже мають АЗС у зазначених місцях.
- Вимоги тендерної документації суперечать частині 4 статті 5 та частині 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», які забороняють дискримінаційні умови.
- АМКУ визнав ці вимоги дискримінаційними та зобов’язав замовника внести зміни до тендерної документації.
Рішення від 28.02.2025 №3147 в закупівлі UA-2025-02-14-009579-a
Позиція Замовника
Замовник встановив вимогу щодо місцезнаходження АЗС учасників тендеру: не більше 20 км від смт Доброслав у напрямку м. Одеса по трасі Р-55.
Обґрунтування цієї вимоги:
- Раціональне використання пального та бюджетних коштів.
- Забезпечення зручного розташування АЗС для заправки транспорту, що здійснює перевезення учнів і працівників закладів освіти громади.
- В іншому випадку, витрати на закупівлю пального можуть збільшитися на 18 000 грн щомісяця через додаткові витрати на подолання зайвої відстані.
На визначеній відстані від смт Доброслав розташовані три АЗС, що відповідають умовам тендерної документації.
Позиція Скаржника
Учасники, які не мають АЗС саме на трасі Р-55 та в межах 20 км від смт Доброслав, не можуть брати участь у закупівлі, що обмежує конкуренцію. Вимога фактично передбачає наявність матеріально-технічної бази (АЗС у визначеному місці), що суперечить п. 29 Особливостей та ст. 5 Закону “Про публічні закупівлі”.
Запропонована скаржником мережа АЗС Prime (Прайм, Parallel, Motto), не відповідає вимогам документації через місце розташування. Зокрема, АЗС Prime у с. Визирка (22,1 км від Доброслава) не підпадає під тендерні умови, оскільки відстань перевищує 20 км, а також вона не розташована безпосередньо на трасі Р-55. Інша АЗС Prime у м. Одеса (вул. Головатого, 151) віддалена на 44 км.
Скаржник вимагає виключити дискримінаційну вимогу щодо розташування АЗС саме на трасі Р-55 та в межах 20 км, або збільшити допустиму відстань.
Рішення АМКУ
1. Встановлене порушення:
- Вимога щодо місця розташування АЗС (не більше 20 км по трасі Р-55) обмежує конкуренцію та є дискримінаційною.
- Замовник не обґрунтував необхідність саме такої вимоги у тендерній документації.
2. Порушені норми:
- Ч. 1 ст. 5 Закону – принцип недискримінації учасників.
- Ч. 4 ст. 22 Закону – заборона встановлення вимог, що обмежують конкуренцію.
- П. 29 Особливостей – заборона встановлення вимог щодо матеріально-технічної бази.
3. Зобов’язання для Замовника:
- Внести зміни до тендерної документації та усунути дискримінаційну вимогу щодо місцезнаходження АЗС.
Рішення від 04.03.2025 № 3348 в закупівлі UA-2025-01-31-014451-a
Позиція Скаржника
Замовник встановив обмеження щодо розташування АЗС в містах Бердичів, Коростень, Звягель. Це обмежує можливість участі постачальників, які не мають АЗС у зазначених містах, що суперечить п. 29 Особливостей.
Скаржник пропонує здійснювати заправку транспорту через мережу АЗС Маршал (Лілія), відповідно до партнерського договору. В межах м. Житомир є АЗС цієї мережі:
- вул. Жуйка, 4
- вул. Східна, 80а/80б
- пр. Незалежності, 11е
Однак, в Бердичеві, Коростені, Звягелі АЗС цієї мережі немає.
На думку скаржника, вимога наявності АЗС саме в трьох конкретних містах значно звужує коло учасників.
Позиція Замовника
Основний вид діяльності замовника – функціонування театральних і концертних залів. Колективи філармонії постійно гастролюють по Житомирській області та Україні. На балансі є транспортні засоби, які використовуються для гастролей.
Транспортні засоби мають певний запас пального та витрату, що потребує планових дозаправок за межами Житомира. Бердичів, Коростень, Звягель – це мінімальний перелік міст, де необхідно заправлятися, виходячи з досвіду попередніх років. Без АЗС у цих містах транспорт буде змушений повертатися для заправки, що спричинить додаткові витрати.
На думку замовника, дана вимога не обмежує конкуренцію, адже:
- Постачальники можуть мати партнерські договори з АЗС у необхідних містах.
- Вона обумовлена реальними потребами підприємства.
Відсутність АЗС у цих містах унеможливить безперебійне забезпечення транспорту пальним.
Рішення АМКУ
1. Встановлене порушення:
- Замовник не обґрунтував необхідність вимоги щодо розташування АЗС саме в Бердичеві, Коростені та Звягелі.
- Вимога призводить до дискримінації учасників, що обмежує конкуренцію.
2. Порушені норми:
- Ст. 5 Закону – принципи недискримінації та рівного ставлення до учасників.
- Ч. 4 ст. 22 Закону – заборона встановлення вимог, що обмежують конкуренцію.
- П. 29 Особливостей – заборона встановлення вимог щодо матеріально-технічної бази.
3. Зобов’язання для Замовника:
- Внести зміни до тендерної документації та усунути дискримінаційну вимогу щодо обов’язкової наявності АЗС у містах Бердичів, Коростень, Звягель.
Як вбачається з наведеної практики, Комісію з питань розгляду скарг АМКУ мало цікавлять потреби замовників. З аналізу подібних рішень ми бачимо, що підхід АМКУ базується на тому, щоб замовник створював умови, зручні для всіх потенційних учасників. Даний підхід є абсолютно дивним і суперечить загальному принципу здійснення закупівель. Так, замовник не може обмежувати конкуренцію серед учасників, але й прописати умови тендерної документації так, щоб вони влаштовували всіх без винятку, теж навряд чи вдасться.
Також варто відзначити той факт, що майже у всіх своїх рішеннях АМКУ наголошує на тому, що замовник не довів та документально не обґрунтував свою позицію щодо встановлення тих чи інших обмежень у тендерній документації. Проте з цим складно погодитися, адже майже завжди замовник змістовно описує причини зазначення подібних вимог. Вочевидь, таке обґрунтування не влаштовує орган оскарження.
Разом із тим, Комісія з питань розгляду скарг також чітко не наводить, які саме документи, на її думку, були б достатнім обґрунтуванням прийнятих замовником рішень.
Також слід звернути увагу на те, що майже у всіх наведених вище рішеннях АМКУ посилається на порушення замовником приписів пункту 29 Особливостей. Разом із тим, варто нагадати, що в березні цього року до Особливостей було внесено зміни, які тепер дозволяють замовнику при закупівлі, зокрема, бензину та дизельного палива, вимагати від учасника такого кваліфікаційного критерію, як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
Ну і насамкінець, відповідаючи на питання, чи слід замовнику і надалі продовжувати встановлювати обмеження щодо розташування АЗС при закупівлі пального, можемо сказати, що так. Адже, як вже було визначено вище, інколи по-іншому провести закупівлю просто неможливо. При цьому слід розуміти, що такі вимоги можуть бути оскаржені. Разом із тим, якщо умова тендерної документації не була оскаржена до АМКУ, вона має бути виконана учасником процедури закупівлі. Тож замовник може встановлювати подібні вимоги в тендерній документації, якщо вони дійсно обґрунтовані і необхідні. Водночас варто бути готовим до того, що у разі оскарження такої вимоги замовнику, ймовірно, доведеться вносити зміни до тендерної документації.
Читайте більше в нашому блозі:
Чи можуть тендерні вимоги перевищувати ліцензійні умови?
Суперечності в ТП учасника: як помилка у документах призвела до суду
Вимога щодо власного обладнання: чи відповідає вона ліцензійним умовам?
Чи може балансоутримувач вирішувати, хто братиме участь у тендері?
Суд визнав правопорушення малозначним: УО не оштрафували за помилку в закупівлі
#радіус розташування #місцезнаходження #обмеження #дискримінація #АМКУ
