Під час пошуку актуальної практики серед судових рішень ми натрапили на одне рішення Верховного Суду, про яке хочемо Вам розповісти в цьому матеріалі. Насправді, варто сказати чесно, ми маємо іншу точку зору на порушене питання, проте Верховний Суд – вища судова інстанція в Україні, і практику розгляду справ, сформовану ним, доведеться все ж таки враховувати.
Мова піде про поділ предмета закупівлі на частини. Згадаємо нормативно-правове регулювання цього питання:
Частиною десятою статті 3 Закону «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.
Відповідно до пункту 6 Особливостей замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями.
Як бачимо, норми дещо відрізняються, проте їх об’єднує одне: замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів. Здавалося б, все досить однозначно: поділ з метою уникнення проведення відкритих торгів заборонений, проте як щодо поділу предмета закупівлі на частини, якщо при цьому відкриті торги все ж таки замовником проведені? Розглянемо рішення Верховного Суду в одній з судових справ, порушених за позовом замовника про визнання протиправним та скасування висновку аудиторів.
Предметом закупівлі, яка стала приводом для судового розгляду, були послуги за кодом ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти). Треба сказати, що питання поділу предмета закупівлі на частини при закупівлі послуг з організації харчування є досить типовим предметом дискусій між замовниками та аудиторами, які в результаті виносяться на розгляд судів. В Єдиному реєстрів судових рішень досить немало рішень, які стосуються саме такої проблеми.
Та повернемося до нашої справи. Аудитори у висновку за результатами моніторингу встановили порушення замовником положень частини десятої статті 3, тобто поділ предмета закупівлі на частини.
З цього питання Верховний Суд вважає за необхідне зазначити так.
Відповідно до пункту 22 статті першої Закону предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника.
Частиною десятою статті 3 Закону передбачено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.
Правила визначення замовником предмета закупівлі, а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг, визначено Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 708 (далі – Порядок № 708).
Згідно із пунктом 3 розділу І Порядку № 708 предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
При цьому, згідно із пунктом 5 розділу І Порядку № 708, замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
Варто наголосити, що особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування Порядком № 708 не встановлені. А тому замовник має виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.
Отже, враховуючи указані норми, предмет закупівлі послуг згідно із Порядком № 708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.
Як встановлено судами попередніх інстанцій у цій справі зі змісту копії Оголошення про проведення відкритих торгів, оприлюдненого позивачем як замовником закупівлі у електронній системі закупівель, видом предмета закупівлі є послуги, назва предмета закупівлі: «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти), кількість надання послуг – 52 880 штуки, місце надання послуг – Дніпропетровська область, місто Дніпро, КЗО НВК №66 ДМР вул. Гетьмана Петра Дорошенка, будинок 3, очікувана вартість предмета закупівлі визначена у сумі 2 291 512,00 грн.
Отже, за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі.
При цьому, як встановлено судами попередніх інстанцій, у цей же період позивачем у електронній системі закупівель було оприлюднено ще 115 Оголошень про проведення відкритих торгів за аналогічними послугами – Послуги з харчування за ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування на загальну суму 152 351 275,80 грн, переможцем яких визначено ТОВ.
Отже, позивачем (замовником) оголошено ще 115 процедур публічної закупівлі з аналогічним предметом закупівлі за класом 5532.
Проте, як встановлено судами попередніх інстанцій, у цих оголошеннях міститься інформація про закупівлю послуг з харчування дітей, але не в інтересах КЗО НВК № 66 (за оспорюваною закупівлею), а у інтересах інших закладів освіти, зокрема, в інтересах КЗО СЗШ № 29 (вул. Батумська, буд. 64) кількість послуг – 30 480 штуки, КЗО СЗШ № 17 (вул. Смоленська, буд. 1) кількість послуг – 20 320 штуки, відповідно, закупівлі за вказаними оголошеннями замовником (позивачем) здійснені в інтересах різних юридичних осіб (різних дошкільних закладів, закладів освіти), які знаходяться за різними адресами, надання послуг у них також визначено за різними адресами, містять різну кількість надання послуг (зазначено у штуках) та різні суми очікуваної вартості предмету закупівлі, що підтверджується змістом копій проаналізованих наведених оголошень.
Враховуючи вимоги Закону (пункт 22 частини першої статті 1) та Порядку № 708 (пункти 3, 5 розділу І), замовник був зобов’язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини цього предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки надання послуг.
Доводи позивача про те, що оприлюднені оголошення про проведення торгів, хоча і стосуються одного і того ж предмету закупівлі організація харчування в навчальних закладах, є різними закупівлями, оскільки стосуються організації харчування різних навчальних закладів (різних юридичних осіб), які мають різні бюджети та умови для здійснення харчування дітей, Суд відхиляє, оскільки предметом закупівлі, згідно із тендерною документацією, є закупівля послуг з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної освіти м. Дніпра). Тобто, оголошення про проведення торгів стосувалися одного предмету закупівлі.
Крім того, як правильно зазначено судом апеляційної інстанції, неможливість проведення торгів в межах одного предмету закупівлі (у тому числі у зв`язку із різними адресами юридичних осіб, обсягами та умовами закупівлі тощо) не визначається законодавством як можливість здійснення поділу предмету закупівлі. У той же час, законодавством передбачена можливість замовника визначати окремі частини предмета закупівлі (лоти). До того ж, заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а наявність відмінних обсягів послуг, місць поставки послуг надає замовнику право визначити окремі частини предмета закупівлі як самостійні лоти в межах єдиної процедури закупівлі.
Висновок: замовники повинні утримуватися від поділу предмета закупівлі на частини, навіть якщо такий поділ не призводить до уникнення проведення відкритих торгів; у випадку необхідності здійснення в межах одного предмету закупівель окремих його частин, які відрізняються за обсягом, номенклатурою, місцем поставки, надання послуг, тощо – замовник має право здійснити таку закупівлю шляхом визначення окремих лотів в межах однієї процедури закупівлі.
Вдалих Вам закупівель!
Читайте більше в нашому блозі:
Пов’язані особи у публічних закупівлях: наліз моніторингу ДАСУ
Суд визнав правопорушення малозначним: УО не оштрафували за помилку в закупівлі
Один учасник в ЗЦП: чи має замовник право на укладення договору?
#поділ предмета закупівлі #Верховний Суд #судова практика
