Останнім часом випадки участі у закупівлях нерезидентів значно почастішали. І це не дивно, адже Україна рухається на шляху до Європейського Союзу, а також іноземні донори встановлюють свої правила витрачання виділених коштів, в тому числі через створення сприятливих умов для участі у процедурах закупівель суб’єктів господарювання з інших країни.
Разом з тим, участь у закупівлі нерезидента створює для замовника додаткові виклики, адже такі суб’єкти мають особливості з точки зору державної реєстрації, наявності необхідних документів тощо. Сьогодні ми поговоримо про особливості подання такими учасниками забезпечення тендерної пропозиції, для чого розглянемо один практичний випадок, який був предметом розгляду аудиторами та судом. Верховний Судом, між іншим, так що питання серйозне і таке, що створює правозастосовну практику.
Нагадаємо нормативне регулювання забезпечення тендерної пропозиції.
Пунктом 10 частини першої статті 1 Закону визначено, що забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції – надання забезпечення виконання зобов’язань учасником перед замовником, що виникли у зв’язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.
Статтею 25 Закону передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
Тепер переходимо до справи.
Замовник проводив відкриті торги, і в тендерній документації визначив, що учасники, під час подання тендерних пропозицій, одночасно надають забезпечення тендерних пропозицій (гарантію виконання своїх зобов’язань у зв`язку з поданням тендерних пропозицій). Тендерні пропозиції обов`язково супроводжуються документами, що підтверджують надання забезпечення тендерних пропозицій. Також передбачив, що учасники-нерезиденти мають право надавати банківську гарантію, видану банком-нерезидентом. Банківська гарантія банка-нерезидента повинна бути авізована виключно через банк, що обслуговує Замовника (AT «Укрексімбанк» (JOINT STOCK COMPANY «THE STATE EXPORTBANK OF UKRAINE»: SWIFT: EXBS UA UX). Лист-авізо авізуючого банку подається учасником-нерезидентом в електронній формі з обов`язковим накладанням електронного підпису авізуючого банку (банківська гарантія та лист-авізо подаються одним файлом).
Учасник тендеру Razosanas Komercfirma «BLESTE» SIA разом з наданням тендерної пропозиції надав банківську гарантію від 26.08.2021, яка надана банком-гарантом SWEDBANK AS через SWIFT-повідомлення з авізуванням (підтвердженням) автентичності банком бенефіціара (банком Замовника) AT «Укрексімбанк».
Довідково: SWIFT (Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication) — це система міжнародних банківських переказів, яка дозволяє банкам у всьому світі безпечно обмінюватися фінансовою інформацією та проводити міжнародні грошові перекази.
Зверніть увагу, банківська гарантія була надана банком-гарантом через систему SWIFT, а не через Prozorro. Це є принциповий момент.
В цій закупівлі відбувся моніторинг. У процесі проведення моніторингу процедури закупівлі, Південний офіс Держаудитслужби направив на адресу замовника запит від 08.10.2021, в якому зазначив про відсутність у складі тендерної пропозиції Razosanas Komercfirma «BLESTE» SIA документів, що підтверджують надання забезпечення тендерної пропозиції.
Замовник у відповідь надав інформацію, якою роз’яснив, що банківська гарантія була надана банком-гарантом SWEDBANK AS через SWIFT-повідомлення з авізуванням (підтвердженням) автентичності банком бенефіціара (банком Замовника) AT «Укрексімбанк».
За наслідками моніторингу цієї процедури закупівлі складений висновок, відповідно до пункту 2 якого за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій, встановлено порушення вимог абзацу п’ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, а відповідно до пункту 3 зобов`язано розірвати договір.
Переглядаючи цю справу в касаційному порядку, Верховний Суд , використовуючи правову позицію Верховного Суду, сформовану в іншій справі, зазначив наступне.
Верховний Суд у постанові від 01.03.2023 у справі № 160/21037/21 виснував, що забезпечення тендерних пропозицій (на умовах Замовника, зазначених в тендерній документації) подається в складі тендерних пропозицій учасника (через електронну систему закупівель) – якщо його надання є однією з умов тендерної документації – й у зв`язку з поданням цих тендерних пропозицій, тому не може розглядатися безвідносно до останніх.
На цій підставі Верховний Суд у справі № 160/21037/21 дійшов висновку, що банківська гарантія не може бути подана (в електронній системі закупівель) окремо (раніше), аніж інші документи та/чи відомості тендерної пропозиції, як і загалом тендерна пропозиція, яку можна подати тільки після накладення на неї (в цілому) електронного підпису.
Верховний Суд підкреслив у вказаній справі, що банківську гарантію (як забезпечення тендерних пропозицій) замовник може перевірити на відповідність умовам тендерної документації після розкриття – у визначений час – тендерної пропозиції учасника, в складі якої її надано. При цьому необхідною умовою для подання тендерної пропозиції є накладення на неї електронного підпису. Іншими словами, учасник не зможе «подати» тендерних пропозицій (в електронній системі закупівель), якщо на них не буде накладений електронний підпис
Верховний Суд висловив правову позицію, відповідно до якої норми пункту 3 частини першої статті 5, частини восьмої статті 12, пункту 19 частини другої статті 22, абзацу 5 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII у їх взаємозв’язку необхідно розуміти так, що документи, які надаються учасником після кінцевого строку подання тендерних пропозицій або не завантажуються до електронної системи закупівель не являються документами тендерної пропозиції учасника у розумінні Закону № 922-VIII. Розміщення всіх необхідних документів в електронній системі закупівель, як того вимагає Закон № 922-VIII, є необхідним елементом принципу відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
На цій підставі Верховний Суд вважає обґрунтованим висновок Південного офісу Держаудитслужби за наслідками моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-16-007044-b від 23.10.2021 в частині встановлення порушення вимог абзацу п`ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, через невідхилення Замовником тендерної пропозиції учасника Razosanas Komercfirma «BLESTE» SIA у зв`язку з ненаданням вказаним учасником одночасно з тендерною пропозицією документів, що підтверджують надання забезпечення тендерної пропозиції (банківської гарантії та листа-авізо), які відповідно до частини восьмої статті 12 Закону (подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель) та умов тендерної документації мають супроводжувати тендерну пропозицію, чим недотримано вимог пункту 2 розділу ІІІ Тендерної документації.
Висновки: незалежно від того, ким є учасник – резидентом чи нерезидентом, правила для всіх однакові – всі документи тендерної пропозиції повинні подаватися через електронну систему закупівель.
#банківська гарантія нерезидент swіft # забезпечення тендерної пропозиції нерезидент # банківська гарантія через swіft закупівлі # чи можна подати гарантію поза prozorro # забезпечення тендерної пропозиції через prozorro # практика верховного суду закупівлі гарантія # моніторинг дасу банківська гарантія # відхилення тендерної пропозиції через гарантію # гарантія банку нерезидента закупівлі # авізування банківської гарантії укрексімбанк # swedbank as банківська гарантія закупівлі # подання документів через електронну систему закупівель # стаття 31 закону 922 забезпечення пропозиції # судова практика забезпечення тендерної пропозиції # вимоги до банківської гарантії тендер # нерезидент участь у публічних закупівлях # верховний суд справа 160 21037 21
