Коли замовники не згодні з висновками аудиторів, складеними в результаті здійснення моніторингу, у них є єдиний шлях – оскаржити такий висновок в судовому порядку. Разом з тим, перед поданням позову до суду, для оцінки ефективності такого оскарження, замовникам варто проаналізувати свою закупівлю і сам висновок ДАСУ на предмет отримання відповідей, зокрема, на такі питання:
- чи дійсно мало місце порушення, встановлене аудиторами;
- чи відповідає висновок вимогам, які висуваються до індивідуально-правових актів суб’єктів владних повноважень, встановленим статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Звертаємо Вашу увагу на той факт, що наявність порушень здійснення процедур закупівель унеможливлює аргументований захист замовника при розгляді справ щодо оскарження висновків моніторингу. Тобто, якщо Ви вчинили порушення, і це очевидно, і Вами не заперечується, обґрунтувати свій позов лише мотивами невідповідності висновку вимогам статті 2 КАСУ (наприклад, з дотриманням пропорційності, тобто необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), не буде вдалою стратегією.
Для демонстрації цієї тези розглянемо приклад з судової практики.
Замовник оскаржив до суду висновок моніторингу. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є таким що не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України. Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів сторін укладеного договору та матиме негативні наслідки для третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками та встановленим порушеннями.
Рішенням окружного адміністративного суду в задоволенні позову було відмовлено. Прийняте рішення суд мотивував тим, що наведені у висновку порушення не спростовуються та не заперечуються позивачем. Суд дійшов висновку про можливості визначення такого способу усунення порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі, як зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, оскільки такий варіант усунення порушення направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.
При розгляді цієї справи судом апеляційної інстанції було враховано наступне.
Проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.
Відповідно до приписів Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» вказаний контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Пунктами 7, 8, 10 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю:
- пред’являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов’язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;
- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;
- у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;
- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;
З аналізу наведених правових норм вбачається, що орган фінансового контролю має право як і висувати замовникам обов’язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов’язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним.
Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.
Таким чином, враховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як розірвання договору.
Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання замовником процедури закупівлі з порушенням вимоги Закону України “Про публічні закупівлі” в частині укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів, робить укладання договору взагалі неможливим.
Отже, у разі дотримання вимог Закону України “Про публічні закупівлі” відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.
Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, укладення договору з порушенням процедури закупівлі, є підставою для розірвання такого договору.
Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, відповідають нормам чинного законодавства.
Висновки: навіть якщо вимоги аудиторів здіються надто суворими та непропорційними, за наявності порушень порядку проведення закупівель оскаржувати в суді висновок ДАСУ за результатами моніторингу не має сенсу.
#оскарження висновку ДАСУ #як оскаржити висновок ДАСУ #чи варто оскаржувати висновок ДАСУ #позов до суду висновок ДАСУ #практика оскарження моніторингу ДАСУ #помилки в висновку ДАСУ #чи є порушення в висновку ДАСУ #стратегія захисту замовника проти ДАСУ #аргументи проти аудиторського висновку ДАСУ #юридичне обґрунтування оскарження ДАСУ #аналіз висновку ДАСУ перед судом #дискреція ДАСУ і розірвання договору #чи може ДАСУ зобов’язати розірвати договір #відповідальність аудиторів при моніторингу закупівель #судова практика оскарження висновків ДАСУ #ризики подачі позову проти ДАСУ #використання статті 2 КАСУ в оскарженні ДАСУ #аргументи непропорційності в позові ДАСУ
