У цьому матеріалі ми розглянемо одне з найпоширеніших порушень, якого припускаються замовники під час складання тендерної документації. Воно полягає у неправильному трактуванні вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) щодо зазначення в тендерній документації замовника кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Так, відповідно до пункту 28 Особливостей, у разі здійснення процедури відкритих торгів тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих Особливостей. У свою чергу, згідно з пунктом 14 частини другої статті 22 Закону, під час складання тендерної документації уповноважена особа замовника зобов’язана зазначити, зокрема, кінцевий строк подання тендерних пропозицій.
Інакше кажучи, Закон вимагає, щоб у тендерній документації було чітко вказано конкретну дату та час закінчення строку подання тендерних пропозицій.
Незважаючи на це, на практиці уповноважені особи нерідко зазначають у тендерній документації лише посилання на джерело, де цей строк встановлюється, наприклад:
- «визначається електронною системою закупівель автоматично»;
- «відповідно до оголошення».
Такі формулювання аудитори Державної аудиторської служби України (далі – ДАСУ) розцінюють як порушення вимог Закону в частині складання тендерної документації.
У зв’язку з цим уповноважені особи можуть бути притягнуті до адміністративної відповідальності за статтею 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП), що передбачає накладення штрафу у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1700 грн).
Крім того, цією ж статтею передбачено подвійний розмір штрафу за повторне вчинення такого самого порушення протягом року – у розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (3400 грн).
Однак, позиція ДАСУ не завжди збігається з позицією судів. Тож далі ми наведемо приклади таких позицій та з’ясуємо, як же все-таки коректно замовнику зазначати кінцевий строк подання тендерних пропозицій у тендерній документації.
Позиція ДАСУ
Моніторинг UA-M-2023-05-08-000126 у процедурі закупівлі UA-2023-02-16-011568-a
За результатами моніторингу встановлено, що у підпункті 5.1 Розділу IV «Кінцевий строк завершення прийому пропозицій: (дата, час)» зазначено, що кінцевий строк подання тендерної пропозиції встановлюється відповідно до оголошення про проведення закупівлі. Таким чином, у тендерній документації не вказано конкретний кінцевий строк подання тендерних пропозицій, що є порушенням вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону.
Моніторинг UA-M-2023-05-08-000086 у процедурі закупівлі UA-2023-01-20-005799-a
Встановлено, що у підпункті 1.1 пункту 1 Розділу IV «Подання та розкриття тендерної пропозиції» тендерної документації Замовник зазначив: «Кінцевий строк подання тендерних пропозицій зазначено в електронному оголошенні».
Проте у самій тендерній документації кінцевий строк подання тендерних пропозицій не визначено, що є порушенням вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону, а також абзацу першого пункту 28 Особливостей.
Отже, з аналізу вищезазначеної практики моніторингу ДАСУ можна зробити висновок, що аудитори дотримуються позиції: при складанні тендерної документації уповноважена особа замовника повинна на виконання пункту 14 частини другої статті 22 Закону чітко вказати конкретну дату та час завершення строку подання тендерних пропозицій.
Позиція суду
Постанова Верховного Суду від 4 вересня 2024 року у справі справа № 600/1908/20-а
Суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про відсутність порушення пункту 14 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, посилаючись на те, що ця норма не містить вимоги про обов’язкове зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій у вигляді конкретної дати, визначеної цифрами.
Крім того, суди врахували, що веб-портал Уповноваженого органу автоматично формує строк подання тендерних пропозицій відповідно до пункту 3 статті 21 Закону №922-VIII.
Під час судового розгляду справи відповідач як суб’єкт владних повноважень, на якого покладено обов’язок доводити правомірність своїх рішень, дій чи бездіяльності (частина друга статті 77 КАС України), не довів наявності порушення з боку позивача щодо вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, а також не надав доказів настання негативних наслідків у зв’язку з такими діями.
Натомість аудитор зазначав, що замовник повинен зазначати «кінцевий строк», а відповідно до Цивільного кодексу України строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами. Іншого тлумачення цього поняття законодавство не містить.
Оцінка Верховного Суду: Судом встановлено, що у тендерній документації щодо спірної закупівлі, а саме у розділі IV «Подання та розкриття тендерних пропозицій», містився пункт 4.1.1 «Кінцевий строк подання тендерних пропозицій», у якому зазначалося, що відповідний строк міститься в оголошенні до процедури.
Тендерна документація була оприлюднена на вебпорталі разом з оголошенням про проведення відкритих торгів за посиланням:
https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-10-29-001724-6, де зазначено: «Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 28 листопада 2019, 15:00».
Верховний Суд погодився з доводами скаржника, що відповідно до вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону №922-VIII замовник повинен зазначати у тендерній документації кінцевий строк подання тендерних пропозицій. Однак, у цьому випадку така інформація була опублікована в оголошенні, яке є невід’ємною частиною тендерної документації, а отже, вважалася належним виконанням вимог Закону.
Таким чином, вказаний у тендерній документації та оголошенні строк не є порушенням Закону №922-VIII, а дії замовника не можуть вважатися неправомірними, оскільки фактично кінцевий строк подання тендерних пропозицій був визначений.
Як бачимо, у розглядуваній справі Верховний Суд не погодився з аргументацією органу державного фінансового контролю щодо того, що зазначення в тендерній документації лише посилання на оголошення про проведення процедури відкритих торгів у частині кінцевого строку подання тендерних пропозицій є порушенням вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону. На думку суду, замовником фактично було визначено граничну дату подання пропозицій, що відповідає вимогам законодавства.
Разом з тим, з огляду на зазначену позицію аудиторів, замовникам, які не мають наміру оскаржувати висновки органів моніторингу в судовому порядку, доцільно забезпечувати одночасне зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій як в оголошенні, так і безпосередньо в тексті тендерної документації. Такий підхід дозволить уникнути потенційних ризиків під час перевірок контролюючими органами.
Найсвіжішу практику АМКУ та ДАСУ зручно шукати в Clarity App
Clarity App — це повна онлайн-база рішень Антимонопольного комітету України та моніторингів Державної аудиторської служби України у сфері публічних закупівель.
Сервіс дозволяє швидко знаходити актуальну практику, аналізувати позиції контролюючих органів та формувати обґрунтовану правову позицію під час підготовки тендерної документації, розгляду пропозицій або захисту під час моніторингу чи оскарження.
Щоб безкоштовно протестувати сервіс, скористайтеся промокодом mediaresource-TDLM та отримайте 2 доби повного доступу до Clarity App.
Як активувати промокод — читайте тут.
Читайте більше у нашому блозі:
Які протоколи потрібно складати УО при проведенні різних видів закупівель
Як правильно зазначити в річному плані рік здійснення закупівлі
Відкрите кримінальне провадження – підстава для відхилення?
Зміна найменування юридичної особи
Чи можна скоротити строк дії договору чи строк виконання зобов’язань?
