У цьому матеріалі ми розглянемо найпоширеніші помилки, які можуть бути допущені замовником при встановленні до учасника такого кваліфікаційного критерію, як наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю, що передбачений частиною 1 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон).
Спочатку варто відзначити, що у своїх попередніх матеріалах ми вже детально розглядали особливості застосування кваліфікаційних критеріїв, передбачених статтею 16 Закону. Однак не всі знають, як встановити вимоги так, щоб не обмежувати конкуренцію учасників та, як наслідок, не потрапити під ризик оскарження процедури закупівлі у Антимонопольному комітеті України.
Отже, на практиці оскарження і моніторингу, ми розглянемо типові помилки, яких допускається замовник при встановленні кваліфікаційного критерію – наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Однак, перш ніж ми почнемо, хочемо нагадати, що пунктом 48 Особливостей визначено, що під час здійснення закупівлі товарів замовник може не застосовувати до учасників процедури закупівлі кваліфікаційні критерії, визначені статтею 16 Закону.
Що ж стосується закупівлі послуг або робіт, то в таких закупівлях замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційному критерію (кваліфікаційним критеріям) відповідно до статті 16 Закону.
| Закупівля товарів | Можна не застосовувати жодного кваліфікаційного критерію, а можна і застосувати |
Закупівля товарів таких як:
|
Можна не застосовувати жодного кваліфікаційного критерію. Однак, якщо хочете застосувати, то можливі лише ті, що визначені в пунктах 3 та 4 частини 2 статті 16 Закону:3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. |
| Закупівля робіт і послуг | Вимагаємо один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону, обмежень немає |
1. Встановлення вимог щодо фінансових показників учасника закупівлі. Рішення № 1664-р/пк-пз від 26.01.2024 року в закупівлі UA-2024-01-12-005676-a
Скаржник зазначає, що дискримінаційними є умови, передбачені додатком 2 Документації, а саме – вимоги до фінансової спроможності учасника:
- темп приросту страхових премій станом на 30.09.2023 повинен бути більше 30%;
- загальний рівень виплат не більше 55% та не менше 25% за 9 місяців 2023;
- нерозподілений прибуток станом на 31.12.2022 повинен мати позитивне значення;
- власний капітал станом на 30.09.2023 – не менше 200 000 тис. грн;
- страхові резерви станом на 30.09.2023 – не менше 300 000 тис. грн.
Скаржник зазначає, що має відповідну ліцензію і має законні підстави надавати послуги обов’язкового особистого страхування від нещасних випадків на транспорті. Скаржник вважає, що умови Документації щодо наявності в учасників закупівлі вказаних фінансових показників порушує принцип недискримінації учасників закупівель та суперечить законодавству.
Скаржник зазначає, що не має вказаних показників і більш того, не зобов’язаний їх мати згідно з положеннями чинного законодавства. Скаржник зазначає, що обов’язкові критерії і нормативи платоспроможності страховика визначаються Положенням про обов’язкові критерії і нормативи достатності капіталу та платоспроможності, ліквідності, прибутковості, якості активів та ризиковості операцій страховика, затвердженим розпорядженням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг від 07 червня 2018 № 850.
Відтак, встановлені замовником в Документації вимоги щодо фінансових показників учасника закупівлі є дискримінаційними і такими, що не передбачені чинним законодавством України.
Рішення АМКУ: Враховуючи вищевикладене, замовник повинен усунути наведені невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
2. Положення тендерної документації замовника не узгоджуються з вимогами Закону. Рішення № 1496-р/пк-пз від 24.01.2024 року в закупівлі UA-2024-01-11-008874-a
Скаржник зазначає, що в додатку №1 до тендерної документації замовником вказано, що “Учасник вважатиметься таким, що відповідає встановленому кваліфікаційному критерію “Наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю”, якщо, згідно з поданою учасником у складі своєї тендерної пропозиції фінансовою звітністю, учасником підтверджено відповідність усім перерахованим нижче вимогам, а саме:
“Сума наявних в учасника високоліквідних активів, відображена у Балансі учасника (форма №1) станом на кінець звітного періоду за останній передбачений цією документацією для такого Учасника звітний період, в рядку з кодом 1165 “Гроші та їх еквіваленти”, є не меншою за суму розміру забезпечення виконання договору про закупівлю, встановленого цією тендерною документацією”.
Однак, згідно пункту 6 розділу тендерної документації “Результати торгів та укладання договору про закупівлю” вказано, що забезпечення виконання договору про закупівлю не вимагається.
Таким чином, вимогу щодо “суми наявних в учасника високоліквідних активів, відображеної у Балансі учасника (форма №1) станом на кінець звітного періоду за останній передбачений цією документацією для такого Учасника звітний період, в рядку з кодом 1165 “Гроші та їх еквіваленти”, яка не може бути меншою за суму розміру забезпечення виконання договору про закупівлю” скаржник вважає недоцільною та такою, що підлягає видаленню.
Рішення АМКУ: Наведені вище положення Документації не узгоджуються з вимогами Закону в частині підтвердження саме обсягу річного доходу (виручки). Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
3. Обмеження періоду, щодо якого учасники мають підтверджувати фінансову спроможність. Рішення № 1390-р/пк-пз від 23.01.2024 року в закупівлі UA-2023-12-15-014660-a
Скаржник зазначає, що пунктом 4.1 Додатку 1 Документації встановлено, що на підтвердження фінансової спроможності учасник процедури закупівлі має надати фінансову звітність з обсягом доходу за 9 місяців 2023 року не менше очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 1 “Загальні вимоги до фінансової звітності”, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 07.02.2013 № 73 або скорочену фінансову звітність відповідно до Закону України “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні”.
Скаржник вважає, що дана вимога не відповідає положенням Закону. Таким чином, замовник обмежив право учасників підтверджувати фінансову звітність 9 місяцями 2023, що не відповідає положенням Закону та порушує його, оскільки наявність фінансової спроможності підтверджується обсягом річного доходу (виручки).
Як наслідок, замовником було самостійно усунуто зазначене вище порушення, у зв’язку із чим Комісія припинила розгляд скарги в цій частині.
4. Підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі фінансової спроможності листом в довільній формі. Моніторинг UA-M-2023-04-25-000040 в закупівлі UA-2023-01-27-006964-a
Моніторингом розгляду питання відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостей встановлено, що відповідно до пункту 3 Додатку 2 до тендерної документації визначено документи, які повинен подати учасник для підтвердження наявності фінансової спроможності, а саме: Лист в довільній формі (на фірмовому бланку за наявності), за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою, в якому зазначається інформація, щодо наявності фінансової спроможності Учасника.
Однак, відповідно до пункту 4 частини 1 статті 16 Закону наявність фінансової спроможності підтверджується фінансовою звітністю.
Так, під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Північно – східний офіс Держаудитслужби 27.04.2023 року звернувся через електронну систему закупівель до замовника з метою отримання пояснень (інформації та документів), зокрема, про невідповідність умов, зазначених в тендерній документації, вимогам Закону щодо наявності фінансової спроможності учасника, яка підтверджується фінансовою звітністю.
У своїй відповіді замовник зазначив наступне: «відповідно до п. 48 Особливостей, під час здійснення закупівлі товарів замовник може не застосовувати до учасників процедури закупівлі кваліфікаційні критерії, визначені статтею 16 Закону.
Вимога щодо підтвердження фінансової спроможності учасника зазначена в Тендерній документації в п.3 Додатку 2, при перевірці Тендерної пропозиції, не являлась підтвердженням кваліфікаційного критерію згідно статті 16, оскільки, на підтвердження зазначеного пункту від учасника Тендерною документацією вимагалося надати Лист в довільній формі, який ніяким чином не підтверджує п.4 ч.2 ст.16 Закону.»
Таким чином, замовником не спростовано зазначене порушення, так як тендерна документація містить умову щодо наявності фінансової спроможності учасника, проте законодавчо необґрунтована наданням необхідних документів.
Як бачимо, в такому кваліфікаційному критерії, замовники дійсно можуть допускати порушення. Однак, є й такі вимоги, які цілком підтримує АМКУ. Наприклад, вимоги замовника щодо встановлення обсягу річного доходу (виручки) учасника.
Рішення № 14807-р/пк-пз від 18.09.2023 року в закупівлі UA-2023-08-29-005702-a
Скаржник зазначає, що замовник на етапі складання тендерної документації включив до неї вимоги про наявність фінансової спроможності, а саме, відповідно до вимог Розділу 4 Додатку 2 до ТД, обсяг річного доходу (виручки) учасника (код рядка 2000) за 2022 рік повинен становити не менше 20% від очікуваної вартості предмету закупівлі.
Очікувана вартість цієї процедури закупівлі складає – 148 079 508,00 грн.
Скаржник вважає дану вимогу дискримінаційною саме щодо розміру не менше ніж 20% від очікуваної вартості предмета закупівлі, що повинно становить не менше 29 615 901,60 грн.
Скаржник вважає, що це є штучним бар’єром, подолати який не зможе переважна більшість потенційних учасників, в тому числі і скаржник, які відповідають всім іншим кваліфікаційним критеріям.
Порушення прав скаржника пояснюється тим, що обсяг річного доходу (виручки) підприємства за 2022 рік складає 15 417 000,00 грн., що є меншим ніж встановлено у Тендерній документації замовника.
Таким чином, встановлену вимогу можуть виконати лише ті компанії, які мають обсяг річного доходу (виручки) не менше 29 615 901,60 гривень за 2022 рік, оскільки в Україні іде війна і в цьому році майже не проводилися закупівлі за цим предметом закупівлі. Відповідно до частини третьої статті 16 Закону у разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).
Позиція АМКУ: Враховуючи наведене, замовник, встановивши вимогу щодо підтвердження обсягу річного доходу (виручки) учасника за 2022 рік в обсязі не менше 20% від очікуваної вартості предмету закупівлі, не порушив вимоги Закону в цій частині.
Враховуючи наведене, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
Отже, з наведеного вище можемо зробити висновок, що не завжди правило «чим складніше – тим краще» працює. Тому, рекомендуємо замовникам бути уважними та обережними при встановленні кваліфікаційних критеріїв за статтею 16 Закону, аби потім не довелося пояснювати свої вимоги перед органом оскарження. А на завершення нагадаємо, що на нашому Медіаресурсі в розділі “Зразки” ви зможете завжди найти актуальну примірну тендерну документацію на закупівлю товарів, робіт та послуг, яку складено у відповідності до вимог чинного законодавства.
Щоб швидко знайти релевантні висновки ДАСУ або рішення АМКУ щодо аналогічної ситуації, рекомендую скористатися Clarity App.
