У цьому матеріалі ми розглянемо найпоширеніші помилки, які можуть бути допущені замовником при встановленні для учасника найчастіше застосовуваного кваліфікаційного критерію. Цей критерій передбачений частиною 1 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) і стосується наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Спочатку варто відзначити, що у своїх попередніх матеріалах ми вже детально розглядали особливості застосування кваліфікаційних критеріїв, передбачених статтею 16 Закону. Однак не всі знають, як встановити вимоги так, щоб не обмежити конкуренцію серед учасників та, як наслідок, не потрапити під ризик оскарження процедури закупівлі у Антимонопольному комітеті України.
Отже, на практиці оскарження ми розглянемо типові помилки, яких допускається замовник при встановленні кваліфікаційного критерію – наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
1. Чітко визначений предмет аналогічного договору. Рішення № 2866-р/пк-пз від 14.02.2024 року в закупівлі UA-2024-02-01-012817-a
Підпунктом 1.2 додатку 1 Документації замовником встановлений наступний кваліфікаційний критерій, зокрема, вимагається надати:
1.2. Копію аналогічного(-их) договору(-ів) зазначених в довідці (пункт 1.1) про досвід виконання аналогічного(-их) договору(-ів) у 2020 – 2023 роки.
1.3. Копію актів наданих послуг, зазначених в довідці (пункт 1.1) про досвід виконання аналогічного(-их) договору(-ів) у 2020 – 2023 роки.
*Під аналогічним за предметом закупівлі договором слід розуміти виконаний/частково виконаний договір – ДК 021:2015 – 55320000-9 – Послуги з організації харчування (Забезпечення гарячим харчуванням осіб, які тримаються в ізоляторах тимчасового тримання та затриманих осіб).
Замовником у дужках визначено поняття аналогічного договору – забезпечення гарячим харчуванням осіб, які тримаються в ізоляторах тимчасового тримання та затриманих осіб.
Предметом закупівлі визначено послуги з організації харчування, тому скаржник вважає, що обмеження аналогічності виконаного договору об’єктами надання таких послуг конкретно осіб, які тримаються в ізоляторах тимчасового тримання та затриманих осіб, обмежує права скаржника, як учасника, маючи успішний досвід виконання аналогічних договорів в інших об’єктах, відмінних від ізоляторів тимчасового тримання.
Скаржник вважає, що зазначена умова замовником щодо надання послуг харчування виключно особам, які тримаються в ізоляторах тимчасового тримання порушує законні права та інтереси учасників.
Скаржник просить зобов’язати замовника внести зміни до Документації та виключити зазначену дискримінаційну умову.
Рішення АМКУ: Враховуючи вищевикладене, замовник повинен усунути наведені невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
2. Встановлення обмежень по сумі аналогічного договору. Рішення № 2776-р/пк-пз від 13.02.2024 року в закупівлі UA-2024-01-26-012094-a
Скаржник зазначає, що відповідно до п. 3.1. Додатку 1 до Документації, встановлено вимогу наступного змісту:
“Довідка в довільній формі, з інформацією про виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) (не менше одного договору).
Аналогічним є договір (двосторонній або декілька сторонній), подібний за змістом та правовою природою на проведення будь яких послуг з охорони, незалежно від форми власності та джерел фінансування, сума якого складає не менше суми очікуваної вартості закупівлі – за період 2019-2023 р”.
Скаржник зауважує, що законодавство не встановлює жодних вимог до аналогічного договору, в тому числі стосовно обсягів надання послуг, строків виконання договору, місця надання послуг, суми договору, тощо.
Також, замовник жодним чином не обґрунтовує доцільність встановлення зазначеної вимоги та чим відрізняється надання послуг на суму договору в 500 тис. грн. та на суму в 1 500 тис. грн. Технологічний чи організаційний процес надання послуги жодним чином не змінюється, а різниця міститься виключно у обсязі послуг, які необхідно надати або у вартості послуг.
Рішення АМКУ: Враховуючи вищевикладене, замовник повинен усунути наведені невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
3. Встановлення обмежень по сумі аналогічного договору. Рішення № 2619-р/пк-пз від 12.02.2024 року в закупівлі UA-2024-01-29-008467-a
Скаржник зазначає, що відповідно до пункту 5.3 розділу ІІІ Документації учасник повинен підтвердити наявність документально підтвердженого відповідного досвіду виконання аналогічних договорів.
Не менше 2 виконаних аналогічних договорів протягом останніх 4 календарних років з урахуванням періоду дії військового стану (тобто, за період 2020, 2021, 2022 та 2023 років) із вартістю кожного договору не менше 30% від очікуваної вартості закупівлі. Скаржник вважає, що встановивши вимогу стосовно наявності не менше 2 виконаних аналогічних договорів протягом останніх 4 календарних років з урахуванням періоду дії воєнного стану (тобто за період 2020, 2021, 2022 та 2023 років) із вартістю кожного договору не менше 30% від очікуваної вартості закупівлі, замовник порушив вимоги законодавства в частині недискримінації учасників.
Рішення АМКУ: Враховуючи вищевикладене, замовник повинен усунути наведені невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
4. Встановлення обмежень щодо замовника аналогічного договору. Рішення № 2501-р/пк-пз від 08.02.2024 року в закупівлі UA-2024-01-24-005927-a
Скаржник зазначає, що додаток 2 Документації містить наступну вимогу:
“3.1.1. Копію (копії) аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), який (які) підтверджують, що учасник має досвід з охорони державних установ та/або організацій та/або підприємств та впродовж 2022-2023 років надавав послуги з фізичної охорони”.
Замовник, встановивши в Документації дану вимогу, порушує, принципи здійснення публічних закупівель передбачених статтею 5 та статтею 22 Закону.
Вимога замовника щодо визначення замовника та періоду виконання аналогічного договору є дискримінаційною по відношенню до скаржника, оскільки ТОВ “Г” має досвід виконання аналогічних договорів, але за даних обмежень щодо визначення замовника (державні установи та/або організації та/або підприємства) та періоду виконання аналогічного договору (впродовж 2022-2023 років) не може взяти участь у даній закупівлі.
Дана вимога є дискримінаційною для скаржника, оскільки ТОВ “Г” не має аналогічного досвіду у редакції замовника, але має досвід виконання у 2023 році договору, укладеного не із замовником – державною установою та/або організацією та/або підприємством.
Рішення АМКУ: Враховуючи вищевикладене, замовник повинен усунути наведені невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
5. Встановлення обмежень щодо замовника аналогічного договору та років його виконання. Рішення № 2472-р/пк-пз від 08.02.2024 року в закупівлі UA-2024-01-24-013221-a
Скаржник зазначає, що Замовником у Додатку 2.1 до ТД встановлено, зокрема, наступну вимогу: “документ, складений та підписаний учасником, про виконання договорів на надання послуг з організації гарячого харчування учнів у середніх загальноосвітніх навчальних закладах протягом 2015 – 2023 років, а також листи-відгуки від представників навчальних закладів, договори з якими надано”.
Тобто, за встановленої Замовником даної умови ТД, взяти участь у закупівлі зможуть тільки ті учасники, які мають досвід виконання як мінімум двох аналогічних договорів і саме з середніми загальноосвітніми навчальними закладами.
У скаржника наявний досвід роботи за предметом закупівлі. Проте, у скаржника відсутній досвід надання таких послуг саме середнім загальноосвітнім навчальним закладам. Зважаючи на вимоги ТД про надання договорів (у множині), тобто як мінімум двох аналогічних договорів і саме середнім загальноосвітнім навчальним закладам, зазначена вище вимога Додатку 2.1 до ТД не дає можливості скаржнику прийняти участь і перемогти у цій процедурі закупівлі.
Більше того, для скаржника незрозуміло яким чином кількість договорів щодо досвіду виконання договорів може впливати на якість наданих послуг в рамках даної закупівлі.
Рішення АМКУ: Враховуючи вищевикладене, замовник повинен усунути наведені невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
6. Встановлення обмежень щодо років виконання аналогічного договору. Рішення №9422-р/пк-пз від 27.06.2023 року в закупівлі UA-2023-06-09-011167-a
Скаржник повідомляє про порушення замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов’язати замовника внести зміни до Документації.
Умовами Документації передбачено надання учасниками довідки в довільній формі, з інформацією про виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору укладених через систему “Prozzoro” (договорів) (не менше одного договору), дата підписання такого договору та його виконання має бути датовано 2023 роком.
Замовником абсолютно необґрунтовано звужено строк щодо підписання та виконання аналогічного договору 2023 роком. Дана вимога, суттєво обмежує конкуренцію
Рішення АМКУ: Враховуючи вищевикладене, замовник повинен усунути наведені невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
7. Встановлення обмежень щодо дати видачі листа-відгуку. Рішення №9422-р/пк-пз від 27.06.2023 року в закупівлі UA-2023-06-09-011167-a
Скаржник повідомляє про порушення замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов’язати замовника внести зміни до Документації.
Умовами Документації передбачено надання учасниками листа-відгуку (або рекомендаційного листа тощо) (не менше одного) від контрагента згідно з аналогічним договором, який зазначено в довідці (п.3.1.) та надано у складі тендерної пропозиції про належне виконання цього договору. Дата листа відгуку не має бути старше 1 місяця до дати подачі тендерної пропозиції.
Скаржник вважає що вимога щодо дати видачі відгуку, а саме: “Дата листа відгуку не має бути старше 1 місяця до дати подачі тендерної пропозиції ” є також очевидним проявом дискримінації, нерівності та зловживань зі сторони замовника.
На думку скаржника, замовником необґрунтовано звужено строки щодо дати видачі відгуку.
В Законі та в інших нормативно-правових актах у сфері публічних закупівель, відсутні обмеження щодо того, коли саме відгук має бути виданий. Основним є те що відгук від замовника має бути позитивним та стосуватись певного виконаного аналогічного договору. Обмеження щодо дати видачі відгуку, встановлені замовником у Документації, значно обмежують конкуренцію та є незаконними, оскільки є абсолютно необґрунтованими та дискримінаційними.
Скаржник, має позитивний відгук, який датується 16 березня 2023 року, щодо виконання аналогічного договору, за аналогічним предметом закупівлі, укладеного за результатами проведення процедури закупівлі через систему PROZORRO. однак він “старше 1 місяця до дати подачі тендерної пропозиції”. Що знову ж таки, є перешкодою для участі скаржника у процедурі закупівлі.
Рішення АМКУ: Враховуючи вищевикладене, замовник повинен усунути наведені невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
Отже, з наведеного вище можемо зробити висновок, що не завжди правило «чим складніше – тим краще» працює. Тому, рекомендуємо замовникам бути уважними та обережними при встановленні кваліфікаційних критеріїв за статтею 16 Закону, аби потім не довелося пояснювати свої вимоги перед органом оскарження. А на завершення нагадаємо, що на нашому Медіаресурсі в розділі “Зразки” ви зможете завжди найти актуальну примірну тендерну документацію на закупівлю товарів, робіт та послуг, яку складено у відповідності до вимог чинного законодавства.
Щоб швидко знайти релевантні висновки ДАСУ або рішення АМКУ щодо аналогічної ситуації, рекомендую скористатися Clarity App.
