Цей матеріал ми хочемо присвятити тим замовникам, які вважають за необхідне в договорах про закупівлю робити якомога більше посилань на нормативно-правові акти, якими вони послуговуються при укладанні таких договорів.
Знати нормативно-правову базу, яка регулює господарські правовідносини – це дуже добре, проте чим більше Ви її дізнаєтесь, тим більше стає зрозумілим, що в договорах про закупівлю важливо, щоб зміст договору не порушував законодавство, а от цитувати те саме законодавство в статтях договору немає потреби.
Не будемо довго пояснювати, зараз самі все зрозумієте. Як і зазвичай, до Вашої уваги – судова практика.
Обставини справи такі: замовник провів відкриті торги, які було відмінено через неподання жодної тендерної пропозиції на участь в них. Замовник скористався цим і для здійснення закупівлі застосував виняток, передбачений підпунктом 6 пункту 13 Особливостей, а саме:
відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом. При цьому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю, а також вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей), та сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений у тендерній документації.
Замовник уклав договір з постачальником товару (це був бензин), проте при укладанні договору замовник доповнив договір одним пунктом – 13.10 наступного змісту: «Договір укладено без застосування відкритих торгів, відповідно до підпункту 6 пункту 13 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» – відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах».
Здавалося б, що тут кримінального – замовник цим додатковим пунктом лише констатував факт того, якою була підстава для укладання цього договору. Проте, судова система вважає інакше.
Апеляційний суд в цій справі зауважив наступне:
Дослідивши наявні в матеріалах справи Договір, укладений замовником з ПП (постачальник) та проєкт договору відповідно до Додатку №7 до тендерної документації за процедурою закупівлі, колегією суддів встановлено, що Договір та проект договору про закупівлю мають відмінності.
Колегія суддів звертає увагу, що позивач не заперечує того факту, що Договір доповнений пунктом 13.10. на відміну від проєкту договору про закупівлю, проте позивач вважає, що доповнення вказаним пунктом Договору не свідчить про доповнення договору новою істотною умовою та не свідчить про порушення законодавства про публічні закупівлі, оскільки такий пункт Договору не змінює предмету закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що приписами 6 пункту 13 розділу «Загальні положення» Особливостей № 1178 визначено можливість придбання замовниками товарів і послуг шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару за умови, зокрема, проект договору про закупівлю не повинен відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.
При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов’язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Таким чином, зміст (умови/пункти) проекту договору закупівлі відрізняється від змісту Договору, укладеного замовником з ПП.
На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем не дотримано вимоги підпункту 6 пункту 13, пунктів 3, 5, 10, абзацу 3 пункту 17 Особливостей № 1178, а тому висновок в цій частині є вірним та обґрунтованим.
Посилання апелянта (замовника) на те, що ним не було допущено порушень підпункту 6 пункту 13 Особливостей, оскільки умови укладеного договору повністю відповідають умовам, визначеним проектом договору, зокрема щодо предмету закупівлі, його технічних, кількісних та якісних характеристик, проєкту договору про закупівлю, а також вимог до суб`єкта, з яким укладено договір, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки підпункту 6 пункту 13 Особливостей містить вимоги, що саме проєкт договору про закупівлю зазначений у тендерній документації не повинен відрізнятися від укладеного договору з постачальником. Договір з постачальником був доповнений п. 13.10.
Щодо твердження апелянта, що рішення суду першої інстанції, як і висновок Держаудитслужби не містить обґрунтувань відмінностей між укладеним договором та проєктом договору колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки в оскаржуваному судовому рішенні чітко визначено відмінності, а саме доповнення Договору з ПП пунктом 13.10, що є порушенням підпункту 6 пункту 13 Особливостей №1178.
Посилання апелянта на те, що умови укладеного Договору повністю відповідають умовам визначеним проєктом договору колегія суддів вважає слушними, проте порушення, які встановлені Держаудитслужбою полягають в іншому, а саме – у відмінності проєкту договору і Договору укладеного з постачальником.
Як результат, аудитори констатували у висновку, а суд їх підтримав, що замовник вчинив порушення у вигляді укладання договору без проведення відкритих торгів / електронного каталогу, як це передбачено абзацом 3 пункту 17 Особливостей № 1178: забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення відкритих торгів/використання електронного каталогу, крім випадків, передбачених цими особливостями.
Як відомо, пунктом 5 Особливостей забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).
Відповідно підпункту 1 пункту 21 Особливостей № 1178 договір про закупівлю є нікчемним у разі коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих особливостей.
Висновок: при застосуванні замовником підпункту 6 пункту 13 Особливостей зміна / доповнення умов договору в порівнянні з проектом договору, що був складовою частиною тендерної документації, робить такий договір нікчемним в силу приписів пункту 21 Особливостей.
#договір #судовапрактика #закупівлі #договірпрозакупівлю
Читате більше у нашому блозі:
Робота уповноваженої особи за сумісництвом: правові аспекти та особливості
