Цей матеріал буде корисний як учасникам, так і замовникам. На прикладі одного випадку ми розглянемо, які нюанси ховає в собі такий кваліфікаційний критерій як фінансова спроможність, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Згадаємо основи. Статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено перелік кваліфікаційних критеріїв, які замовник має право встановлювати до учасників. Одним з таких критеріїв є наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Зі змісту норми зрозуміло, що на підтвердження відповідності встановленим замовником вимогам учасники повинні подати не що інше як фінансову звітність. Проте, звітність буває різною – по виду, по періоду тощо. В цьому контексті вкрай важливо як замовникам, так і учасникам ретельно підходити до цього питання. Як саме – дізнаємося з судової практики.
Замовник проводив відкриті торги і встановив вимогу до учасників про подання фінансової звітності за 2023 рік, що свідчить про наявність в учасника обсягу річного доходу/виручки за останній звітній період (2023 рік) у розмірі не менше 99% очікуваної вартості закупівлі.
Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області провело моніторинг. Відповідач (ДАСУ) у висновку про результати моніторингу зазначає, що Замовник не скористався можливістю надання учаснику ТОВ «Максі Опт Груп» вимоги про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель для виправлення виявлених невідповідностей, чим порушено вимоги п. 43 Особливостей, натомість відхилив тендерну пропозицію учасника на порушення вимог абзацу 2 пп.2 пункту 44 Особливостей, яка є економічно вигідною.
Також у висновку про результати моніторингу відповідач зазначив, що Замовник, керуючись абз. 5 пп.1 п.44 Особливостей відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Легард Груп» як такого, що не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, зокрема:
- не подав фінансову звітність (у складі «фінансової звітності мікропідприємства») за останній звітній рік та не підтвердив у спосіб, визначений тендерною документацією, відповідність кваліфікаційному критерію «наявність фінансової спроможності», а саме не надав фінансової звітності, що свідчить про наявність в учасника обсягу річного доходу/виручки за останній звітній період (2023 рік) у розмірі не менше 99% очікуваної вартості даної закупівлі.
Аудитори зробили висновок, що замовник безпідставно відхилив тендерні пропозиції цих учасників, так як юридичні особі об`єктивно не могли надати фінансову звітність за 2023 рік, оскільки створені у наступному, 2024 році.
Замовник висновок ДАСУ оскаржив до суду та суд першої інстанції позов задовольнив. Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.
Предметом спору є протиправність/правомірність висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області від 29.08.2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі, яким встановлено порушення вимог пункту 3, пункту 43, абзацу 5 підпункту 1, підпункту 2 пункту 44 Особливостей та принципів публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема щодо максимальної економії, ефективності та пропорційності.
Цією нормою права встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Отже, у позивача існували підстави для відхилення тендерної пропозиції Товариства «Максі Опт Груп» і Товариства «Легард Груп».
Водночас, ні Товариство «Максі Опт Груп», ні Товариство «Легард Груп» не скористались правом ініціювання внесення змін до тендерної документації, якщо вважали вимогу про надання фінансової звітності за 2023 рік дискримінаційною.
Так, приписами частини 1 статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз’ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру.
Усі звернення за роз’ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника.
Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Так, приписами частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Суб’єкти господарської діяльності щорічно складають різну фінансову звітність, тому вона наявна у них.
Отже, вимога про подання фінансової звітності ґрунтується на Законі України «Про публічні закупівлі» і відноситься до дискреції замовника.
На думку колегії суддів апеляційної інстанції вимога позивача про надання фінансової звітності за 2023 рік не є дискримінаційною відносно суб’єктів господарської діяльності, які зареєстровані у 2024 році.
Вимога про подання фінансової звітності за минулий рік не є дискримінаційною, оскільки переслідувала легітимну мету, якою є встановлення фінансової спроможності постачання товару на значну суму закупівлі для потреб опалення закладів освіти.
Позивач, складаючи тендерну документацію, не передбачив випадок про подання тендерної пропозиції суб’єктом господарської діяльності, який зареєстрований у 2024 році.
Однак такий недолік не забороняв учаснику закупівлі подати фінансовий звіт за фактично відбутий період 2024 року.
На думку колегії суддів апеляційної інстанції, в разі, якщо б учасник закупівлі подав такий звіт, а тендерну пропозицію відхилили, бо не подали фінансову звітність за 2023 рік, то таке рішення містило би ознаки дискримінації, оскільки з фінансового звіту за фактично відбутий період 2024 року можна зробити висновок про фінансову спроможність постачання товару.
Оскільки ні Товариство «Максі Опт Груп», ні Товариство «Легард Груп» не подали фінансового звіту за фактично відбутий період 2024 року, тому рішення позивача про відхилення тендерних пропозиції відповідає приписами Закону України «Про публічні закупівлі» і Особливостям, що визначені Постановою КМУ від 12.10.2022 р. №1178 та не містить ознак дискримінації.
Як наслідок, моніторинговий висновок відповідача є протиправним, що тягне його скасування.
Висновки: перш за все, учасники, які не мають об’єктивної можливості подати відповідну фінансову звітність, повинні на етапі підготовки та подання пропозицій висунути перед замовником вимогу щодо внесення змін до тендерної документації, і про це суд справедливо зазначає в своєму рішенні. В той же час замовникам не варто обмежувати свої вимоги щодо подання фінансової звітності лише одним календарним роком – період варто взяти ширший, і для новостворених учасників варто передбачати можливість подання звітності за фактичний період роботи.
#фінансова спроможність учасника публічні закупівлі #подання фінансової звітності тендерна пропозиція #кваліфікаційний критерій фінансова звітність #як підтвердити фінансову спроможність у закупівлях #вимога замовника фінансова звітність #тендерна документація фінансова спроможність #публічні закупівлі фінансова звітність 2023 #відхилення тендерної пропозиції через фінансову звітність #закон про публічні закупівлі фінансова спроможність #невідповідності тендерної пропозиції фінансова звітність #порядок усунення невідповідностей у тендері #моніторинг ДАСУ фінансова спроможність #тендерна пропозиція новостворене підприємство фінансова звітність #судова практика фінансова спроможність публічні закупівлі #вимога подання фінансової звітності дискримінація #як замовник перевіряє фінансову спроможність учасника
