Закупівлі послуг з охорони – одні з найвідповідальніших. Замовнику потрібно і охоронця відповідального і кваліфікованого обрати, і принципи здійснення закупівель при цьому не порушити. Як свідчить практика Органу оскарження (надалі – АМКУ), подібне балансування вдається далеко не всім замовникам.
Найчастіше замовники допускають ситуацій, коли умови тендерної документації оскаржуються учасниками до АМКУ саме в частині встановлення кваліфікаційних критеріїв до учасників процедури закупівлі. Спроби замовника обрати належного виконавця послуг з охорони зустрічають спротив від учасників. Практика АМКУ, на превеликий жаль, стоїть на боці учасників, хоча такий підхід не завжди є обгрунтованим.
Розглянемо практику. В цій закупівлі* Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглядала скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «ЦЗ» на умови тендерної документації.
1. Скаржник зазначає, що відповідно до додатку 1 пункт 19, додатку 3 пункт 3.1.5 та додатку 4 пункт “В” в Документації для учасників передбачається наступна вимога: “На час укладення з Замовником договору, якщо він не є підрозділом поліції охорони, мати договір з територіальним Управлінням поліції охорони про надання послуг з термінового виїзду озброєного наряду реагування на повідомлення про скоєння правопорушення на об’єкті МКП “Миколаївводоканал” (надається учасником, якщо він не є підрозділом поліції, відповідний лист – гарантія щодо зобов’язання укладення договору з територіальним Управлінням поліції охорони, який буде дійсний до кінця 2025 року)”.
Скаржник зазначає, що Замовник закуповує послуги з охорони. Даний вид діяльності проводиться на основі ліцензії, отриманої від МВС України, Закону України “Про охоронну діяльність” та Ліцензійних умов на провадження охоронної діяльності, затверджених постановою КМУ від 18.11.2015 № 960 (далі – Ліцензійні умови). Жодних інших документів для провадження охоронної діяльності, згідно законодавства, учасник не повинен мати, в тому числі договорів/меморандумів з Управлінням поліції на терміновий виїзд наряду реагування. Ця вимога є дискримінаційною, оскільки Скаржник, як суб’єкт охоронної діяльності має власний пульт централізованого спостереження, працівників відповідної кваліфікації, згідно з вимогами Ліцензійних умов, транспорт реагування та службовий автотранспорт.
Таким чином, Виконавець не має обов’язку залучати інших суб’єктів для реагування і тим паче укладати договір про співпрацю з Управлінням поліції чи будь-якими іншими третіми особами. Кожен громадянин або людина, має право повідомити в будь-який зручний спосіб Національну поліцію про вчинення правопорушення. Відповідно, органи Національної поліції зобов’язані здійснити невідкладні заходи реагування щодо попередження, недопущення та припинення вчинення кримінального правопорушення. Це є прямий обов’язок Національної поліції України та не потребує укладання будь – яких додаткових договорів. Скаржник, посилаючись на Наказ МВС України від 14.12.2022 № 816, зазначає, що укладання договору щодо забезпечення виїзду озброєних нарядів поліції охорони на об’єкт Замовника, здійснюється виключно власником об’єкта, а саме: – Замовником.
У зв’язку з вищевикладеним, Скаржник не може погодитися з умовами Документації і зазначає, що такі умови порушують його права та інтереси та норми Закону та не дають можливості прийняти участь у закупівлі.
Замовник має свої доводи. Об’єкт охорони – очисні споруди водопроводу МКП “Миколаївводоканал” відповідно до Закону України № 2245-2001 “Про об’єкти підвищеної небезпеки” – є об’єктом з високим ступенем ризику від провадження господарської діяльності. Вони відіграють важливу роль в забезпеченні життєдіяльності населення (постачання питної води) та роботи підприємств та установ м. Миколаєва. Очисні споруди водопроводу міського комунального підприємства “Миколаївводоканал” віднесені до об’єктів критичної інфраструктури. За інформацією уповноважених правоохоронних органів, в період військового стану очисні споруди водопроводу мають наявну загрозу вчинення диверсійних та терористичних актів.
У разі виявлення небезпечної ситуації або загрози скоєння протиправних дій охоронники, які безпосередньо здійснюють охорону очисних споруд, повинні негайно шляхом виклику посилити охороні заходи на об’єкті додатковими нарядами озброєної охорони, що передбачається вищезазначеними нормативними актами. Наряди поліції охорони несуть службу з вогнепальною нарізною зброєю, забезпечують на підставі укладених договорів негайне реагування та прибуття до об’єкта охорони працівників поліції на оперативному транспорті. У разі виявлення правопорушення вчиняють дії для його припинення, затримують правопорушників, у разі необхідності застосовують до них відповідно до законодавства вогнепальну зброю. Тому вимога на укладення договору з територіальним Управлінням поліції охорони про надання послуг з термінового виїзду озброєного наряду реагування на повідомлення про скоєння правопорушення на об’єкті МКП “Миколаївводоканал”, є на сьогоднішній день нагальною та обґрунтованою.
Замовник зазначає, що територіальні управління поліції охорони, які дислокуються у всіх регіонах України, згідно своїх Положень, мають право та обов’язок укладати угоди на охороні заходи як з юридичними, так і фізичними особами незалежно від їх місця реєстрації на території держави. Будь-який учасник, як суб’єкт охоронної діяльності, може без обмежень та перепон укласти відповідний договір з Управлінням поліції охорони. Тому будь-яких дискримінаційних умов для Учасників в частині укладення договору з територіальним Управлінням поліції охорони про надання послуг з термінового виїзду наряду реагування на повідомлення про скоєння правопорушення, не існує.
Висновок Комісії з цього питання: Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції. Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які зможуть надати лист-гарантію щодо зобов’язання укладення договору з територіальним Управлінням поліції охорони, який буде дійсний до кінця 2025 року, а також будуть мати діючий договір з Управлінням поліції на терміновий виїзд озброєного наряду реагування, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Висновок: висувати вимогу до учасників щодо співпраці з поліцією охорони замовники права не мають. Якщо об’єкти замовника не належать до особливої категорії, охорону яких здійснює лише поліція охорони, то при здійсненні закупівель необхідно дотримуватись принципів недискримінації та рівного ставлення до всіх учасників.
2. Скаржник зазначає, що відповідно до додатку 1 пункт 20 та додатку 4 Документації до учасників передбачається наступна вимога: “Учасник повинен мати реєстрацію або представництво (представника) в м. Миколаїв для забезпечення оперативного обміну інформацією та врегулювання питань договірних відносин (надається довідка в довільній формі із зазначенням адреси реєстрації, фактичного місцезнаходження та даних представництва або представника)”.
Встановивши дану вимогу, Замовник свідомо обмежує коло учасників, які можуть взяти участь у торгах та матимуть змогу бути допущеними до оцінки, так як надання послуг з охорони здійснюється відповідно ліцензії МВС України на охоронну діяльність, яка не обмежується територіально та поширює свою дію на всю територію України, а сам Учасник може мати великий досвід надання послуг у різних містах України, не маючи там реєстрацію або представництво (представника) в м. Миколаїв. Також, жодним законодавчим актом не зазначено, що охоронні послуги надаються за територіальним принципом та те що для участі необхідно мати реєстрацію або представництво (представника) в м. Миколаїв.
Більшість компаній мають своїх регіональних представників, які мешкають в різних містах України, головною задачею яких є швидке реагування та вирішення питань за викликом Замовника. Також зазначаємо, що наявність офісу в м. Миколаїв зумовлює для компаній-власників збільшення витрат на його утримання, а отже і збільшення ціни надання послуг, що є нераціональним використанням коштів зі сторони, як Замовника, так і Учасника.
Так, Скаржник має представництво у місті Києві, проте Скаржник має змогу залучити представника у місті Миколаїв для контролю несення служби охоронниками (незважаючи на те, що такий представник не зареєстрований в місті Миколаєві), а також залучити групи швидкого реагування на автомобілях, які використовуються за договором оренди для посилення посту охорону у нештатних ситуаціях.
Позиція Замовника: Замовник зазначає, що дана вимога пов’язана з тим, що Об’єкт охорони розташований на околиці м. Миколаїв в 15-ти кілометрах від адміністративної будівлі Замовника. В зв’язку з службовою необхідністю практично щоденно виникають питання взаємодії адміністрації підприємства з суб’єктом охоронної діяльності, який забезпечує надання послуг на Об’єкті Замовника в частині здійснення заходів по пропускному режиму (допуск підрядників, відвідувачів, іноземних делегацій, стороннього автотранспорту та інш.), забезпечення заходів належної охорони майна, громадської безпеки (доведення місць тимчасового зберігання ввезених матеріалів та обладнання, оперативної обстановки за орієнтуванням правоохоронних органів та військових формувань). Враховуючи, що працівники охорони несуть чергування в змінному режимі (з розрахунку 1 доба через 3) та постійно змінюються, взаємодія адміністрації підприємства з Охороною буде значно ускладнена без прямого контакту з відповідальною особою Виконавця, яка безпосередньо організовує виконання договірних зобов’язань, що негативно вплине на якість виконання Договору та безпеку підприємства. Тому Замовником в тендерній документації і була викладена вимога “Учаснику мати реєстрацію або представництво (представника) в м. Миколаїв для забезпечення оперативного обміну інформацією та врегулювання питань договірних відносин”.
Замовник не вимагає обов’язково наявність представництва та надання охоронних послуг за територіальним принципом, а зазначає хоч би наявність у Учасника представника в м. Миколаїв, та надання в складі тендерних пропозицій довідки з зазначенням місцезнаходження та даних представника. Вимога надання адреси реєстрації передбачена лише для представництва Учасника.
Рішення Комісії: Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції. Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які мають реєстрацію або представництво (представника) саме в м. Миколаїв, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України “Про доступ до публічної інформації” та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов’язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.
Висновок: встановлення необґрунтованих вимог в частині наявності матеріально-технічної бази, обладнання та працівників, при оскарженні учасниками тендерної документації отримають очікувано негативну реакцію АМКУ, як сталося і в цьому випадку: Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
Вдалих Вам закупівель!
