Наші партнери — команда Clarity App, яка створила найбільшу в Україні базу рішень Антимонопольного комітету та моніторингів Держаудитслужби, — підготували для вас практичний аналітичний матеріал щодо дискримінаційних умов у тендерній документації, які часто зустрічаються на етапі підготовки та подання пропозицій.
У статті зібрано реальні приклади з публічних закупівель, що стосуються:
- вимог щодо акту огляду об’єкта;
- додаткових умов, які виходять за межі ліцензійних вимог;
- вимог щодо надання документів, процедура отримання яких скасована законом.
Усі кейси проілюстровані відповідними рішеннями органу оскарження та містять короткі висновки й поради для учасників торгів.
Радимо ознайомитися із матеріалом усім, хто готує пропозиції або аналізує тендерну документацію на відповідність законодавству.
1. Акт огляду
1.1 З різних підстав замовники торгів вимагають надати акт-огляду (обстеження) об’єкту при виконанні робіт або наданні послуг, хоча, за рідким виключенням, це трапляється також у закупівлі товару. Незважаючи на мотивацію включення цієї вимоги до умов тендерної документації, вимога про здійснення обстеження (огляду) місця виконання робіт або надання послуг є дискримінаційною.
У пункті 2.3 тендерної документації до закупівлі UA-2025-05-27-009660-a містилася вимога: «…організація та забезпечення підтримки правопорядку на території Об’єкту, спільно з Замовником вжиття необхідних заходів щодо впровадження технічних засобів безпеки; проведення заходів, направлених на виявлення і попередження порушення громадського порядку третіми особами на території Об’єкту. Учасник здійснює попередній огляд об’єкта для визначення спроможності забезпечити виконання поставлених завдань. Акт-огляд підписаний сторонами подається у складі пропозиції.»
Учасник подав скаргу до органу оскарження, яка в подальшому була задоволена. Орган оскарження обґрунтував свою позицію: «За таких умов, Замовник з незалежних від учасника обставин може не допустити учасника до відвідування об’єкта та може не підписати акт огляду об’єкта, що в подальшому стане підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника. Враховуючи наведене, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати акт-огляд підписаний сторонами, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника».
Переважна більшість практики розгляду подібних вимог тендерної документації є позитивною для Скаржників, проте важливо звертати увагу на формулювання вимоги про порядок складання акта огляду.
1.2 У закупівлі з ідентифікатором UA-2025-05-23-011307-a у додатку 2 до тендерної документації була вимога: «У період уточнень (звернень за роз’ясненнями) Учасник повинен відвідати та оглянути об’єкт, де передбачається виконання обсягів робіт для отримання інформації, яка може бути йому необхідна для підготовки пропозиції та укладення договору. Витрати на відвідування об’єкту Учасник несе за власні кошти. При цьому, Замовник не несе відповідальності за будь які майнові та немайнові ризики, пов’язані з ознайомлювальною поїздкою, про що Учасником надається гарантійний лист довільної форми. За результатами відвідування об’єкта складається Акт обстеження об’єкту та подається у складі пропозиції Учасника.»
Скаржник звернувся до Органу оскарження зі скаргою, проте в частині акта обстеження скарга не була задоволена. Орган оскарження зазначив у цій частині: «Документація не містить окремих вимог до засвідчення Замовником акту обстеження об’єкта, який необхідно надати в складі Пропозиції. Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника, пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв’язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині».
Через те, що акт обстеження, який надається у складі тендерної пропозиції, не вимагалося підписувати Замовником торгів, Орган оскарження не задовольнив скаргу в цій частині.
Тож, рекомендуємо звертати увагу на порядок отримання та підписання акту-огляду (обстеження).
2. Вимоги, що виходять за рамки наявних ліцензійних умов
2.1. У п. 4.3 додатку 3 до тендерної документації закупівлі з ідентифікатором UA-2025-03-18-013458-a містилася вимога: «…для своєчасного та якісного надання послуг/виконання робіт з предмету закупівлі учасник повинен мати справний транспортний засіб. Учасник повинен надати довідку із вказанням марки та моделі транспортного засобу та права користування (оренди, тощо) на транспортний засіб та свідоцтва про реєстрацію. Додатково надати документ(-и), що підтверджують право користування транспортними засобами: скан-копію договору купівлі-продажу, оренди, тощо (додатково надати копію свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів та скан-копію протоколу перевірки технічного стану транспортних засобів, які зазначені в довідці та будуть використовуватись для надання послуг з предмета закупівлі).
Скаржник звернувся до Органу оскарження зі скаргою, яка була задоволена. Орган оскарження зазначив у цій частині: «Слід зазначити, що Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України від 23 листопада 2016 року № 852 не передбачають наявності транспортного засобу. Враховуючи наведене, зазначені вище вимоги Документації не узгоджуються з ліцензійними умовами, у зв’язку з чим Замовник порушив зазначені вище вимоги діючого законодавства. Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції. Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які мають транспортний засіб та зможуть надати вищенаведені документи, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника».
Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України від 23 листопада 2016 року № 852, вже було передбачено, яких умов має дотримуватися та яким має відповідати суб’єкт господарювання для можливості надання профільних послуг. А отже, вкладення додаткових вимог до тендерної документації, які не були передбачені Ліцензійними умовами, буде вважатися створенням додаткових перешкод для учасників торгів відповідного ринку. Замовник у даному випадку не може викладати на власний розсуд додаткових кваліфікаційних та інших вимог, яким має відповідати учасник торгів.
2.2 У додатку 4 до тендерної документації, у закупівлі UA-2025-03-20-011397-a, містилась вимога: «…система управління якістю Виконавця (Учасника) стосовно надання послуг з діяльності у сфері охорони громадського порядку та безпеки; обслуговування системи безпеки; електромонтажних робіт має відповідати вимогам ДСТУ ISO 10005:2019 Управління якістю. Настанови щодо програм якості (ISO 10005:2018, IDT). На підтвердження Учасник має надати у складі тендерної пропозиції копію відповідного сертифікату управління якістю, виданого органом з сертифікації, акредитованим Національним агентством з акредитації України.»
Скаржник звернувся до Органу оскарження зі скаргою, яка була задоволена. Орган оскарження зазначив у цій частині: «Слід зазначити, що Ліцензійними умовами не передбачено, що система управління якістю виконавця (учасника) стосовно надання послуг з діяльності у сфері охорони громадського порядку та безпеки; обслуговування системи безпеки; електромонтажних робіт має відповідати вимогам ДСТУ ISO 10005:2019 Управління якістю та не передбачено надання відповідного сертифікату управління якістю, виданого органом з сертифікації, акредитованим Національним агентством з акредитації України. Враховуючи наведене, зазначені вище вимоги Документації не узгоджуються з ліцензійними умовами, у зв’язку з чим Замовник порушив зазначені вище вимоги діючого законодавства. За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб’єкти господарювання, які зможуть надати копію відповідного сертифікату управління якістю, виданого органом з сертифікації, акредитованим Національним агентством з акредитації України на підтвердження того, що система управління якістю виконавця (учасника) стосовно надання послуг з діяльності у сфері охорони громадського порядку та безпеки; обслуговування системи безпеки; електромонтажних робіт має відповідає вимогам ДСТУ ISO 10005:2019 Управління якістю, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника».
Держава вже визначила вищенаведеними ліцензійними умовами, яким критеріям мають відповідати суб’єкти господарювання, що надають охоронні послуги, тому вказівка про додаткову сертифікацію та встановлення додаткових кваліфікаційних вимог до учасників торгів не є допустимою.
На підставі двох вищенаведених прикладів можна сформувати загальне правило, відповідно до якого забороняється встановлення додаткових вимог до суб’єктів господарювання, які вже отримали ліцензію, дозвіл тощо, для надання послуг, що виходять за рамки нормативного документа, який регулює порядок отримання такої ліцензії, дозволу тощо.
3. Вимога про надання документів, процедура отримання яких була скасована
У п. 7 додатку 2 до тендерної документації у закупівлі з ідентифікатором UA-2025-03-17-008508-a містилась вимога: «…для підтвердження технічних та якісних характеристик учасником надається висновок СЕС, що отриманий на основі ТУ У.»
Скаржник звернувся до Органу оскарження з скаргою, яка була задоволена. Орган оскарження зазначив в цій частині: «Відповідно до Закону України “Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення” висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи – документ установленої форми, що засвідчує відповідність (невідповідність) об’єкта державної санітарно-епідеміологічної експертизи медичним вимогам безпеки для здоров’я і життя людини, затверджується відповідним головним державним санітарним лікарем і є обов’язковим для виконання власником об’єкта експертизи. Відповідно до ПРИКІНЦЕВИХ ТА ПЕРЕХІДНИХ ПОЛОЖЕНЬ Закону України № 2573-IX від 06.09.2022 “Про систему громадського здоров’я” 1. Цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, та вводиться в дію через 12 місяців з дня набрання ним чинності. 2. Визнати такими, що втратили чинність з дня введення в дію цього Закону, зокрема Закон України “Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення” (Відомості Верховної Ради України, 1994 р., No 27, ст. 218 із наступними змінами). За таких умов, вимога Документації щодо надання у складі Пропозиції наведеного вище документа суперечать положенням чинного законодавства, що не дає можливості учасникам належним чином підготувати свої Пропозиції та є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника».
За вказаною ситуацією можна сформувати загальне правило, згідно з яким дозволяється оскаржити вимогу тендерної документації про надання документу, процедура отримання якого скасована. За таких умов участь у закупівлі зможуть взяти лише ті учасники торгів, які попередньо отримали вказаний документ.
Щоб швидко знайти релевантні висновки ДАСУ або рішення АМКУ щодо аналогічної ситуації, рекомендую скористатися Clarity App.
#дискримінаційні умови тендерної документації #акт огляду обєкта закупівлі #акт обстеження обєкта АМКУ #вимога акту огляду дискримінаційна #акт огляду підписаний замовником #акт обстеження без підпису замовника #ліцензійні умови протипожежного призначення #Постанова КМУ 852 ліцензійні умови #вимога транспортного засобу протипожежні послуги #сертифікат ISO 10005 охоронні послуги #ДСТУ ISO 10005 2019 дискримінаційна вимога #вимоги поза межами ліцензійних умов #висновок СЕС у тендерній документації #Закон 2573 IX система громадського здоровя #скасований висновок санітарно епідеміологічної експертизи
