Сьогоднішня історія буде досить оригінальною, як на наш суб’єктивний погляд. Будемо говорити про включення / невключення податку на додану вартість до очікуваної вартості закупівлі та до вартості тендерних пропозицій учасників. Не перемикайте, буде цікаво.
Закупівельники знають, що при оголошенні закупівлі в ЕСЗ має бути вказано, чи проводиться закупівля з урахуванням ПДВ чи без цього податку. І ні для кого не новина, що учасники, які мають різний статус стосовно ПДВ (платники і неплатники), при участі у процедурі закупівлі вочевидь опиняються у різному становищі, оскільки суми їх тендерних пропозицій будуть суттєво відрізняти одна від одної саме на суму ПДВ. Суперечки стосовно дотримання прав платників / неплатників ПДВ при проведенні закупівель точаться вже досить давно. Замовники по-різному виходять з цієї ситуації, і наш сьогоднішній замовник не є винятком.
Отже, замовник проводив відкриті торги. Відповідно до пункту 3 розділ VII тендерної документації:
“У разі якщо очікувана вартість закупівлі зазначена з урахуванням ПДВ, для участі в електронному аукціоні учасник – неплатник ПДВ повинен привести свою цінову пропозицію до рівних умов з іншими учасниками електронного аукціону – платниками податку на додану вартість (далі – ПДВ), а саме – цінова пропозиція повинна бути з урахуванням ПДВ (20%).
У зв`язку з вищевказаним, цінова пропозиція (ціна, що зазначається учасником в електронній системі закупівель) для таких учасників повинна включати в себе як базову ціну тендерної пропозиції (без урахування ПДВ), так і вартість з ПДВ (20%).
При поданні тендерної пропозиції, учасник зазначає вартість цінової пропозиції в електронній системі закупівель з урахуванням ПДВ і саме від цієї вартості учасник буде робити ставки у процесі проведення аукціону.
Переможець процедури закупівлі завантажує в електронну систему закупівель свою цінову пропозицію за результатами проведеного аукціону та оновлений проект договору з усіма додатками (при закупівлі робіт та послуг) без ПДВ згідно з результатами аукціону. У формі цінової пропозиції в додатку №2.2 до тендерної документації зазначається в п. 9 ціна за результатами аукціону з ПДВ 20% та в п. 9.1. оновлена ціна без ПДВ 20%.
Ціною договору вважається ціна тендерної пропозиції учасника без ПДВ (п. 9.1. форми цінової пропозиції в додатку №2.2 до тендерної документації)”.
Простими словами: замовник – платник ПДВ, оголосив закупівлю з ПДВ. Для того, щоб всі учасники були в однаковому положенні, замовник встановив в ТД вимогу, що учасники – неплатники ПДВ повинні вказати суму своєї пропозиції в ЕСЗ також з ПДВ, і саме з цією сумою приймати участь в аукціоні. При укладанні договору з переможцем – неплатником ПДВ ціна буде зменшена на суму ПДВ.
Один з учасників – ФОП-неплатник ПДВ подав скаргу на умови тендерної документації до Антимонопольного комітету України.
Скаржник повідомляв, що він є платником єдиного податку 2-ї групи та не є платником ПДВ, на підтвердження надає Витяг з реєстру платників єдиного податку). Тому, вищенаведена вимога ставить його у невигідне неконкурентне становище по відношенню до учасників платників ПДВ.
Як повідомляв Скаржник, спочатку учасники неплатники ПДВ повинні додати до ціни своєї тендерної пропозиції неіснуючу для нього суму ПДВ (20%), а вже потім для підписання договору, у випадку, якщо його визначать переможем відняти суму ПДВ від своєї пропозиції за результатом аукціону.
Скаржник стверджував, що вказані умови ставлять виключно учасників-платників ПДВ у вигідне становище по відношенню до неплатників ПДВ, а не вирівнюють становище платників ПДВ та неплатників ПДВ.
За таких умов, Скаржник ОСОБА_1 зауважував, що прийняти участь у процедурі закупівлі серед неплатників ПДВ зможуть лише ті учасники, які врахують в ціну Пропозиції ПДВ (20%), що, на його думку, є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, третьої особи по даній справі.
Замовник вказував, що з метою уникнення спірних ситуацій між платниками податків з різними податковими статусами та розумінням щодо ціни пропозиції конкретного учасника, за якою можливе подальше укладання договору про закупівлю, ним розроблено згадані вище положення тендерної документації.
На думку Замовника, зазначені положення тендерної документації є справедливим до всіх учасників з різними податковими статусами та викладене з метою приведення пропозицій Учасників – неплатників ПДВ до рівних умов з іншими Учасниками електронного аукціону – платників ПДВ. Також Замовник додавав, що зазначена в Документації методика оцінки розцінює найбільш економічно вигідною ту пропозицію, у якої мінімальна ціна була запропонована з урахуванням всіх податків, і ПДВ в тому числі.
АМКУ скаргу задовольнив, Комісія з розгляду скарг дійшла висновку, що права та законні інтереси Скаржника могли бути захищені шляхом зобов’язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень.
Замовник з рішенням АМКУ не погодився, оскаржив його до суду.
Судом першої інстанції зроблено висновок, який був підтриманий судом апеляційної інстанції, що зазначені вимоги тендерної документації замовника не містять ознак дискримінації, відповідають вимогам Податкового кодексу України та Закону України “Про публічні закупівлі”.
Так, участь у закупівлі можуть приймати на рівних умовах як платники ПДВ, так і не платники ПДВ. Вимоги тендерної документації жодним чином не дискримінують та не звужують коло можливих учасників.
Документацією передбачено визначення ціни Пропозиції з урахуванням ПДВ для забезпечення рівних умов з іншими учасниками електронного аукціону – платниками ПДВ та забезпечення принципу недискримінації учасників закупівель.
Вартість закупівлі, оголошена замовником, включає ПДВ, оскільки Замовник є платником ПДВ. У подальшому електронна система закупівель самостійно відтворює задані параметри в протоколі розкриття тендерних пропозицій/пропозицій та інших документах, які формуються електронною системою автоматично.
Отже, якщо Замовник оголошував закупівлю з очікуваною вартістю з ПДВ, то і вартість ціни тендерної пропозиції будь-якого Учасника буде показана з ПДВ.
Судом першої інстанції встановлено, і це є правильним, що електронна система закупівель не розрізняє, чи учасник платник ПДВ, чи неплатник ПДВ, тому в учасників неплатників ПДВ не має навіть технічної можливості зазначати в електронних полях суму пропозиції без ПДВ, оскільки в алгоритми проведення закупівель вже закладено, що результати формуються автоматично. А тому Замовник не може застосувати на практиці ніякі інші критерії оцінки, крім уже закладених в електронну систему закупівель.
Крім того, електронна система закупівель не містить диференційованого підходу для подання та участі в електронних аукціонах учасниками з різними податковими статусами.
Судом першої інстанції правильно зазначено, що АМКУ (відповідачем) не зазначено, які дії Замовника, який є платником ПДВ, в такому випадку будуть відповідати принципу недискримінаційності, з врахуванням прав учасників-платників ПДВ.
Оскільки закупівля оголошена з ПДВ, і електронна система закупівель дає можливість зазначити ціну лише з ПДВ, то є правильним, щоб учасник-неплатник ПДВ в електронній системі закупівель зазначав свою початкову цінову пропозицію, враховуючи суму ПДВ (20%). Крім того, за результатами закупівлі, оголошеної з ПДВ, може бути укладений договір про закупівлю з неплатником ПДВ лише за ціною, що не включає ПДВ. Враховуючи предмет закупівлі та те, що позивач є платником ПДВ, то при оприлюдненні в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів позивачем обґрунтовано зазначено очікувану вартість предмета цієї закупівлі з врахуванням ПДВ.
Замовником розроблено положення тендерної документації з метою уникнення спірних ситуацій між платниками податків з різними податковими статусами та для розуміння ціни пропозиції конкретного Учасника, за якою можливе подальше укладання договору про закупівлю. Зазначені положення тендерної документації відповідають принципам здійснення публічних закупівель та недискримінації учасників (статті 5 Закону України “Про публічні закупівлі”), в тому числі учасників з різними податковими статусами, та викладені з метою приведення пропозицій учасників – неплатників ПДВ до рівних умов з платниками ПДВ. Така методика оцінки визначає найбільш економічно вигідною ту пропозицію, у якої мінімальна ціна була запропонована з урахуванням всіх податків.
Суд апеляційної інстанції вважає правильним висновок суду першої інстанції, що оспорюване рішення винесене відповідачем, незважаючи на не доведення Скаржником та не підтвердження ним документально необхідності внесення змін до Документації та неможливості виконати умови Документації. При цьому, скаржник також не надав підтвердження, яким чином умови Документації порушують його права та законні інтереси, пов`язані з участю у Процедурі закупівлі.
Висновки: на думку суду, замовник, який проводить закупівлю з ПДВ, має право з метою дотримання принципу недискримінації, встановити вимогу до учасників щодо подання пропозицій з ПДВ, навіть якщо останні такими не є. Така вартість пропозиції необхідна для участі у аукціоні нарівні з іншими учасниками-платниками ПДВ, а вже при укладанні договору сума пропозиції переможця-неплатника ПДВ буде зменшена на суму ПДВ.
#ПДВ у публічних закупівлях #включення ПДВ до очікуваної вартості #вартість тендерної пропозиції з ПДВ #учасники-платники ПДВ #учасники-неплатники ПДВ #рівні умови для учасників #тендерна документація #оцінка тендерних пропозицій #дискримінація у закупівлях #Електронна система закупівель #укладання договору з ПДВ #ціна договору без ПДВ #судова практика АМКУ #захист прав учасників закупівель #зміни в тендерній документації #принцип недискримінації #коригування цінових пропозицій #особливості участі неплатників ПДВ #правова оцінка вимог тендерної документації
