В Особливостях здійснення публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану в Україні, а також протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, передбачено порядок забезпечення потреб держави за кошти, які виділяються замовнику. Проте, іноді через неправильне трактування положень закупівельного законодавства замовники допускають помилки, які в кінцевому результаті можуть обійтися їм дорого.
Наприклад, така помилка сталася у замовника, до закупівлі якого прийшла Державна аудиторська служба України з моніторингом. Виявилося, що договір, який замовник вважав за договір на відшкодування витрат, насправді є звичайним договором про надання послуг, придбавачем яких є сам замовник.
Моніторинг UA-M-2024-02-28-000097 в закупівлі UA-2024-01-26-009132-a.
Під час проведення моніторингу щодо прямого договору аудитор звернувся до замовника з вимогою надати інформацію з документальним підтвердженням щодо наявності підстав для здійснення вказаної закупівлі шляхом укладання договору про закупівлю без використання відкритих торгів згідно з Особливостями.
У відповідь на відповідний запит замовник вказує, що даний договір був укладений на відшкодування витрат за харчування здобувачів освіти у КЗ “Дитячо-юнацька спортивна школа”. Зазначається, що оскільки договори на відшкодування витрат не вважаються закупівлями в розумінні Закону, замовник не був зобов’язаний їх оприлюднювати в електронній системі закупівель. Однак такий договір було оприлюднено лише через вимоги представників Казначейства, і без його оприлюднення в електронній системі закупівель відмовляли в реєстрації такого договору.
Детальний аналіз договору показав, що його предметом була закупівля послуг з харчування учнів дитячо-юнацької спортивної школи. Сторонами угоди були Управління освіти (замовник) та ФОП “Г” (виконавець). В результаті аналізу можна висунути припущення, що між замовником та виконавцем був укладений звичайний договір на надання послуг. Це означає, що замовник мав здійснювати таку закупівлю відповідно до чинного законодавства. Цю думку мав і аудитор.
«Аналізом умов укладеного Договору №12 встановлено, що він укладений між саме Замовником – Управлінням освіти (а не іншим суб’єктом господарювання, якому б Управління освіти відшкодовувало вартість закуплених послуг) та ФОП «
За умовами Договору №12 виконавець (ФОП «Г») за завданням Замовника (Управління освіти) зобов’язується забезпечити харчування здобувачів освіти дитячо-юнацької спортивної школи.
З урахуванням вищевикладеного, викладене у наданому під час моніторингу Замовником поясненні з власної ініціативи твердження про те, що відповідно пунктів 1 та 2 частини першої статті 3 Закону договір на відшкодування витрат за харчування фактично не є предметом закупівлі і відповідно не підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель, не підтверджується.»
А що ж тоді вважається відшкодуванням витрат? Для того, аби зрозуміти чим же відшкодування (компенсація) витрат відрізняється від звичайних закупівель, необхідно звернутися до визначень, викладених в Законі.
Так, відповідно до пункту 25 частини 1 статті 1 Закону, публічна закупівля – придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом. Відповідно до порядку, встановленого Законом, при здійсненні будь-якої закупівлі, замовник за її результатами обов’язково укладає договір з постачальником товарів, надавачем послуг або виконавцем робіт. Далі, як наслідок, в процесі виконання укладеного договору замовник отримує товари, роботи чи послуги, визначені договором, від другої сторони та сплачує кошти за таким договором. Буває і навпаки, спочатку замовник сплачує кошти за таким договором, а вже потім отримує товари, роботи чи послуги, визначені договором, від другої сторони. Лише одне завжди залишається незмінним: в закупівлях в розумінні Закону, в договорі обов’язково є дві сторони – той хто платить кошти (замовник), та той, хто продає товар, надає послуги та виконує роботи (постачальник/виконавець/підрядник).
З відшкодуванням (компенсацією) витрат все інакше. Як ми вже зазначали вище, якщо закупівлю здійснює третя сторона, а замовник лише компенсує їй понесені витрати, така закупівля порушує головний механізм здійснення закупівель відповідно до Закону – двосторонні взаємовідносини (замовник – постачальник/виконавець/підрядник), та утворює тристоронні (замовник – особа, що купує – постачальник/виконавець/підрядник).
Наприклад, замовник орендує приміщення та систематично відшкодовує його власнику витрати, здійснені останнім за комунальні послуги. В такому випадку, замовник не є покупцем комунальних послуг, а тому порушується принцип закупівлі. Натомість, покупцем цих послуг є сам власник приміщення, а замовник лише відшкодовує (компенсує) йому такі витрати, не купуючи послуги напряму, хоч ними і користується.
Отже, з наведеного вище можемо зробити висновок, що відшкодування (компенсація) витрат не є закупівлею в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі». А отже, до таких закупівель не потрібно і застосовувати його норми, у тому числі вносити такі закупівлі до річного плану, чи оприлюднювати їх в електронній системі закупівель у будь-який інший спосіб.
Такої ж позиції щодо відшкодування (компенсації) витрат притримується і Уповноважений орган з питань закупівель – Мінекономіки. Так, на офіційному сайті Мінекономіки розміщено запит 152/2022 наступного змісту:
«Поясніть, будь ласка, питання щодо публікації на сайті Прозоро договорів про відшкодування вартості реабілітаційних послуг для дитини з інвалідністю.
Чи доцільно такий договір відносити саме до закупівель, оскільки метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, а закупівля – це є придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Просимо обґрунтувати чи підпадає під дію Закону України «Про публічні закупівлі» відшкодування вартості реабілітаційних послуг, якщо в розумінні договору відшкодування розглядається не в якості оплати за надані послуги, а в якості компенсаційної виплати.»
У відповідь на даний запит Мінекономіки повідомляє наступне:
«Шановний користувачу, повідомляємо, що Закон України “Про публічні закупівлі” (далі – Закон) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад.
Згідно з пунктом 25 частини першої статті 1 Закону публічна закупівля – придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому Законом.
При цьому відповідно до пункту 6 частини першої статті 1 Закону договір про закупівлю – господарський договір, який укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Отже, у разі якщо видатки здійснюються замовником саме як відшкодування (компенсація) витрат і не передбачають укладання договору про закупівлю, норми Закону, а також нормативно-правових актів, розроблених на його виконання, на здійснення таких видатків не розповсюджуються.»
