Чи застосовується наразі переговорна процедура закупівлі?

Нещодавно нашу увагу привернуло запитання в одній із закупівельних спільнот на Facebook, яке звучало доволі просто: «Чи діє наразі переговорна процедура закупівлі?»

На перший погляд, це питання не здається складним, і для досвідченого закупівельника відповідь на нього очевидна. Проте подібні запитання ми чуємо не вперше. У сфері публічних закупівель є багато новачків, які лише починають свій професійний шлях. Для них навіть базові питання можуть викликати труднощі — і це абсолютно нормально.

Однак у цьому випадку нас здивували саме відповіді, які були надані в коментарях. Адже немає нічого страшного в тому, щоб щось не знати: усі ми з чогось починали. Проблема виникає тоді, коли хибні знання передаються іншим, створюючи ще більше плутанини.

Саме тому ми вирішили написати цю статтю у дещо незвичному для нас форматі. У матеріалі ми проаналізуємо відповіді закупівельників на поставлене запитання, розглянемо їх уважно та розберемося, які з них є правильними, а які — помилковими.

Порада №1: «Двічі провести торги, якщо перші не відбулися, потім другі, а за третім разом вже прямий договір».

У цьому коментарі автор намагається пояснити, що переговорну процедуру наразі не застосовують, і альтернативою для неї є прямий договір. Це частково відповідає дійсності. Йдеться про прямий договір, який укладається на підставі пункту 13 Особливостей у випадку, коли відкриті торги було відмінено через неподання жодної тендерної пропозиції.

Однак, за логікою автора цього коментаря, щоб отримати право на укладення прямого договору, закупівельнику потрібно спочатку двічі провести процедуру відкритих торгів. Це твердження абсолютно не відповідає дійсності.

Відповідно до підпункту 6 пункту 13 Особливостей, замовник має право укладати прямий договір, якщо торги було відмінено один раз через відсутність учасників. Для реалізації цього права вдруге проводити тендер немає потреби.

Справді, раніше діяла норма, згідно з якою потрібно було двічі провести відкриті торги, щоб отримати право на закупівлю за переговорною процедурою. Це положення було закріплене в Законі України «Про публічні закупівлі». Проте зараз ці положення Закону не діють.

Тож, якщо відкриті торги відмінено вперше через відсутність пропозицій від учасників, замовник автоматично отримує право на укладення прямого договору.

Порада №2: «Залежно від документа (рішення керівника), за яким працюєте: працюєте за Законом — проводите, працюєте за Особливостями — ні».

Що ж не так із цією порадою? Коментатор, вочевидь, припускає, що закупівельники мають право вибору, яким нормативним актом керуватися. Проте це не відповідає дійсності.

На сьогодні існують два законодавчих акти, що регулюють сферу публічних закупівель: Закон України «Про публічні закупівлі» та Особливості, затверджені постановою Кабінету Міністрів України № 1178. Так, Закон ніхто не скасовував, але на цей час Особливості є пріоритетними для замовників.

Це пояснюється тим, що Особливості розроблені спеціально для регулювання закупівель у воєнний час. Вони встановлюють особливий порядок проведення публічних закупівель, адаптований до обставин воєнного стану. У разі виникнення конфлікту між положеннями Закону «Про публічні закупівлі» та Особливостей, перевага надається саме Особливостям.

Цей принцип можна пояснити класичними юридичними формулами:

«Закон пізніший має перевагу над давнішим» (лат. lex posterior derogat priori).
«Закон спеціальний має перевагу над загальним» (лат. lex specialis derogat generali).

Таким чином, питання про те, яким нормативним актом керуватися, визначене законодавчо, і це не є вибором замовника чи його керівника.

Отже, протягом дії правового режиму воєнного стану в Україні, а також 90 днів після його припинення або скасування, замовники здійснюють публічні закупівлі, керуючись положеннями Особливостей.

Закон України «Про публічні закупівлі» використовується в частині, не врегульованій Особливостями або у випадках, коли на Закон прямо посилаються Особливості.

Порада №3: «Деякі проводять…»

Складно віднести цей коментар до категорії порад, проте хочемо наголосити, що керуватися подібною логікою категорично не варто.

Ми часто чуємо схожі аргументи від закупівельників: «Колеги так робили, і проблем не було», «Ми завжди діяли саме так», «А чому інші роблять?». Всі ці ремарки не мають нічого спільного із законом. Той факт, що хтось виконує певні дії роками і досі не поніс відповідальності, аж ніяк не означає, що ці дії є правильними.

Але чи дійсно дехто проводить? Так. Проте потім вони змушені пояснювати свої дії Державній аудиторській службі України, як це сталося у випадках:

Чи застосовується наразі переговорна процедура закупівлі?

Однозначно ні! Станом на сьогодні замовники, які зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням Особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів після його припинення або скасування.

Водночас Особливостями чітко визначено перелік видів закупівель, за якими замовники можуть задовольняти свої потреби в товарах, роботах чи послугах, і переговорної процедури закупівлі серед них немає.

Таким чином, станом на сьогодні, замовники не можуть застосовувати такий вид закупівлі, як переговорна процедура.

Зверніть увагу!

Незнання певних нюансів — це не страшно, але дуже важливо уникати поширення недостовірної інформації.

Ми наполегливо радимо замовникам ретельно фільтрувати інформацію з питань публічних закупівель, отриману з мережі інтернет і завжди перевіряти її достовірність.

Також закликаємо активних користувачів соціальних мереж відповідально підходити до своїх коментарів та порад. Кожна неточність або помилка у вашій консультації може мати серйозні наслідки для людини, яка проводить ту чи іншу закупівлю.

Щоб швидко знайти релевантні висновки ДАСУ або рішення АМКУ щодо аналогічної ситуації, рекомендую скористатися Clarity App.