Вища судова інстанція України прийняла чергове рішення з питання здійснення публічних закупівель, і ми поспішаємо Вас з ним ознайомити.
Сьогодні мова буде йти, як не дивно, про статус підприємства як замовника / не замовника в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі». Ми вже неодноразово писали про такі випадки, проте кожне підприємство має свої особливості в частині порядку утворення, мети діяльності, змісту статутних документів, джерел фінансування тощо. Саме тому кожна справа особлива, і результати її розгляду теж відрізняються. На наш подив, дискусії щодо статусу підприємств у якості замовника / не замовника все ще тривають, хоча Закону вже виповнилося 10 років.
Отже, будемо говорити про один з облавтодорів. Власне, така ситуація присутня у всіх подібних облавтодорах, оскільки вони були створені на однакових умовах.
Традиційно, справа виникла з моніторингу. Аудитори перевірили спрощену закупівлю, яку провів замовник – ДП «Сумський облавтодор», і виявили порушення вимог пунктів 5 та 10 Особливостей №1178: неправомірно обрано та застосовано спрощену закупівлю для придбання солі технічної для промислового перероблення у процедурі закупівлі та укладено договір поставки від 25.09.2023 №2509/23/1 на суму 6099600,00 грн без проведення процедури закупівлі відкриті торги.
Дочірнє підприємство «Сумський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (далі – ДП «Сумський облавтодор», позивач) звернулося до суду з позовною заявою до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (далі – відповідач), у якій просило визнати протиправним та скасувати висновок Управління ДАСУ. Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив, що ДП «Сумський облавтодор» не є замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», а тому на підприємство не поширюється дія цього Закону.
Отже, на вирішення судової системи було поставлене питання щодо належності ДП «Сумський облавтодор» до категорії замовників в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі».
Позиція Верховного Суду по цій справі наступна:
За приписами пункту 3 частини першої статті 2 Закону №922-VIII до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать, зокрема, юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:
- юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;
- органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;
- у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
З аналізу зазначеної правової норми вбачається, що обов’язковою передумовою визначення юридичної особи як замовника є те, що відповідна юридична особа повинна забезпечувати потреби держави або територіальної громади, водночас така діяльність не має здійснюватися на промисловій чи комерційній основі. Саме ця умова є визначальною та має самостійне правове значення, оскільки відображає функціональне призначення суб`єкта та характер його діяльності.
Лише за умови непромислового чи некомерційного характеру діяльності юридичної особи набуття нею статусу замовника закон пов’язує з наявністю однієї з додаткових ознак: отриманням бюджетних коштів, вирішальним впливом органів державної влади чи місцевого самоврядування на управління або переважною державною чи комунальною часткою у статутному капіталі.
Водночас такі додаткові ознаки не мають самостійного значення, а лише конкретизують організаційний чи фінансовий зв`язок суб`єкта з державою або територіальною громадою і не замінюють вимоги щодо непромислового чи некомерційного характеру діяльності.
Отже, якщо підприємство здійснює господарську діяльність на промисловій або комерційній основі, зокрема, діє з метою отримання прибутку, функціонує в умовах ринкової конкуренції та самостійно несе підприємницькі ризики, воно не може бути визнане замовником у розумінні Закону №922-VIII, навіть за наявності переважної державної (комунальної) участі в управлінні або статутному капіталі.
Яка ж ситуація з облавтодорами?
Па підставі Указу Президента України від 08.11.2001 №1056 «Про заходи щодо підвищення ефективності управління дорожнім господарством України» і постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 №221 «Про утворення відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» утворено відкрите акціонерне товариство «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (далі – Компанія). За вказаною постановою Кабінету Міністрів України засновником ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» є держава в особі Державної служби автомобільних доріг, якою здійснюються повноваження вищого органу управління Компанії.
Відповідно до пункту 2.1 Статуту АТ «ДАК «Автомобільні дороги України», метою діяльності Компанії є задоволення потреб держави, територіальних громад, юридичних і фізичних осіб у безпечних та якісних автомобільних дорогах загального користування, інших видів доріг, роботах та послугах, що виконує (надає) Компанія, одержання прибутку від здійснення господарської діяльності, сприяння у розвитку дорожньої галузі, виробничому та соціальному розвитку підприємств дорожнього господарства, підвищення ефективності використання ними матеріальних фінансових та інших ресурсів.
Згідно з пунктом 3.1 Статуту Компанія є юридичною особою приватного права за законодавством України. Компанія вважається утвореною і такою, що набула прав юридичної особи, з дати її державної реєстрації.
Відповідно до пункту 3.4 Статуту Компанія здійснює свою діяльність на комерційній основі. Компанія діє на принципах повної господарської самостійності, самоуправління і самоокупності, несе відповідальність за наслідки своєї господарської діяльності та виконання зобов’язань перед бюджетом, партнерами та кредиторами.
До статутного капіталу Компанії передано майно державних підприємств з наступним перетворенням їх у дочірні підприємства. Компанія є власником майна, переданого до її статутного капіталу, що підтверджується пунктами 5.3 та 5.4 Статуту Компанії.
Між іншим, Фонд державного майна України у листі №10-06-11524 від 16.09.2002 (т.1 а.с. 41) зазначив, що майно, що увійшло до статутного фонду АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» не є державним, а належить товариству. Слово «державна» у назві Компанії свідчить про те, що державі належать всі акції товариства і, відповідно, повний контроль над ним, але не майно.
З урахуванням установлених судами обставин, АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» є юридичною особою приватного права, створеною у формі акціонерного товариства, яка здійснює свою діяльність на комерційній основі, на засадах господарської самостійності та самоокупності. Майно, передане до статутного капіталу Компанії, є її власністю і не належить державі, а держава реалізує свій вплив виключно як єдиний акціонер, а не як власник майна. Сам факт державної участі в статутному капіталі та наявність у назві слова «державна» не змінює приватноправового статусу Компанії та комерційного характеру її діяльності.
Водночас на виконання Указу Президента України від 08.11.2001 №1056 та постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 №221 головою Державної служби автомобільних доріг України видано наказ від 09.04.2002 №156 про створення дочірніх підприємств ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», зокрема, й ДП ««Сумський облавтодор» (далі – Підприємство), із виділенням майна статутного капіталу Компанії.
Відповідно до пункт 1.4 Статуту ДП «Сумський облавтодор», засновником Підприємства є АТ «ДАК «Автомобільні дороги України».
Згідно з пунктом 2.1 Статуту ДП «Сумський облавтодор» засноване з метою одержання прибутку, задоволення потреб фізичних і юридичних осіб, територіальних громад і держави у безпечних та якісних автомобільних дорогах загального користування, його роботах, послугах і товарах, а також сприяння розвитку дорожньої галузі України.
Підприємство є юридичною особою приватного права за законодавством України і вважається утвореним та таким, що набуло прав юридичної особи, з дати його державної реєстрації (пункт 3.1 Статуту).
Відповідно до пункт 4.3 Статуту джерелами формування майна Підприємства є: кошти, майнові та немайнові права, цінні папери, інше рухоме і нерухоме майно; доходи, одержані від реалізації продуктів (товарів, робіт, послуг); кредити банків та кошти інших кредиторів; безоплатні або благодійні внески, пожертвування українських або іноземних юридичних чи фізичних осіб; майно, придбане або отримане на підставах, не заборонених законом; інші джерела, не заборонені законодавством України.
Із наведених норм Статуту ДП «Сумський облавтодор» убачається, що Підприємство створене з метою одержання прибутку, є юридичною особою приватного права, а його засновником виступає не держава безпосередньо, а акціонерне товариство приватного права – АТ «ДАК «Автомобільні дороги України». Така організаційно-правова форма свідчить про відсутність у Підприємства статусу суб`єкта, створеного для безпосереднього виконання публічних функцій держави.
Характер джерел формування майна ДП «Сумський облавтодор» також підтверджує комерційну природу його діяльності. Основними такими джерелами є доходи від реалізації товарів, робіт і послуг, а також кредити банків та кошти інших кредиторів, що прямо вказує на здійснення господарської діяльності на власний ризик, залежність від попиту, ціни та економічних умов ринку. Залучення кредитних ресурсів і формування майна за рахунок власних доходів є характерними саме для суб`єктів, діяльність яких здійснюється на комерційній основі.
На відміну від суб`єктів, діяльність яких є некомерційною, держава не визначає для ДП «Сумський облавтодор» нормативно спосіб та умови здійснення діяльності, ціни чи тарифи, не гарантує компенсацію витрат і не усуває економічні ризики. Забезпечення потреб держави та територіальних громад здійснюється Підприємством у межах конкурентного ринку, де діють механізми попиту та пропозиції, а отримання доходу залежить від результатів господарської діяльності.
Таким чином, сукупність наведених обставин свідчить, що ДП «Сумський облавтодор» здійснює свою діяльність на комерційній основі, з орієнтацією на одержання прибутку, за умов економічного ризику та в конкурентному середовищі, і тому не має статусу замовника.
Висновки: для коректної відповіді на питання щодо належності того чи іншого підприємства до категорії замовників, має бути уважно проаналізована структура його власності і положення статутних документів. Це приклад – він не лише про автодори, він про всі підприємства, які були створені та функціонують на подібних умовах.
Вдалих Вам закупівель!
#чи є облавтодор замовником за законом про публічні закупівлі #статус замовника у публічних закупівлях #підприємство не є замовником публічні закупівлі #державне підприємство замовник чи ні #комерційна діяльність і публічні закупівлі #верховний суд облавтодор публічні закупівлі #судова практика статус замовника #закон про публічні закупівлі хто є замовником #державна участь не замовник публічні закупівлі #дп облавтодор публічні закупівлі #ознаки замовника за статтею 2 закону 922 #потреби держави комерційна основа закупівлі #дочірнє підприємство статус замовника #самоокупність підприємства публічні закупівлі #моніторинг держаудитслужби облавтодор #практика верховного суду публічні закупівлі #приватне право державне підприємство закупівлі
