Договори – поняття мінливе. Саме життя, виробничі потреби замовників, зміна ситуації у постачальників тощо – всі ці події можуть впливати на такі договори та вимагати від сторін вносити зміни до договору з метою врегулювання правовідносин, які цього потребують.
Очевидно, що договори про закупівлю в розумінні Закону та Особливостей не піддаються змінам без обмежень, навпаки – законодавством встановлено чіткий перелік випадків, коли сторони можуть вносити зміни до істотних умов такого договору. Але навіть такий обмежений перелік випадків, який наразі визначений пунктом 19 Особливостей, може призвести до того, що договір може зазнати змін в частині зменшення обсягу (кількості), в частині зменшення / збільшення загальної ціни договору, а також у вигляді продовження строку його дії та / або строку виконання зобов’язань.
З істотними умовами договору про закупівлю тісно пов’язаний такий інструмент як забезпечення виконання договору.
Згідно з пунктом дев’ятим частини першої статті 1 Закону забезпечення виконання договору про закупівлю – надання забезпечення виконання зобов’язань учасником перед замовником за договором про закупівлю.
Відповідно до частини першої статті 27 Закону замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Частиною третьою статті 27 Закону передбачено, що розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору про закупівлю. В цій нормі ми бачимо безпосередній зв’язок між вартістю договору про закупівлю та розміром забезпечення виконання договору – розмір забезпечення не може перевищувати 5 % від вартості договору.
Не менш тісний зв’язок між основним зобов’язанням, яким виступає договір про закупівлю, та похідним від нього зобов’язанням – щодо забезпечення виконання цього договору, встановлює Цивільний кодекс України. Відповідно до статті 548 ЦКУ недійсне зобов’язання не підлягає забезпеченню. Недійсність основного зобов’язання (вимоги) спричиняє недійсність правочину щодо його забезпечення, якщо інше не встановлено цим Кодексом. В той же час, недійсність правочину щодо забезпечення виконання зобов’язання не спричиняє недійсність основного зобов’язання.
Таким чином, зобов’язання щодо забезпечення виконання договору про закупівлю є похідним, додатковим до основного зобов’язання, яке визначене договором про закупівлю. Саме тому, при зміні основного зобов’язання цілком логічно, що має зазнати змін і похідне від нього зобов’язання.
Основне та похідне зобов’язання пов’язані між собою такими моментами:
- сумою: похідне зобов’язання не може бути більше ніж 5 % від основного зобов’язання;
- строком дії: оскільки похідне зобов’язання покликане забезпечувати виконання основного, то і строк дії похідного зобов’язання не може бути меншим від строку дії основного зобов’язання.
Тепер розглянемо практичні ситуації.
1. Замовник в тендерній документації передбачив, що переможець процедури закупівлі повинен до укладання договору внести забезпечення його виконання у розмірі 5 % від вартості договору. Це положення було включено до проекту договору про закупівлю, а згодом і стало частиною самого договору про закупівлю. Таким чином, сторони домовилися, що розмір забезпечення виконання договору прямо пов’язаний з сумою самого договору.
В такому випадку у постачальника / підрядника / виконавця є повне право вимагати зменшення розміру забезпечення у випадку зменшення суми договору, а у замовника відповідно – вимагати збільшення суми такого забезпечення, якщо сума договору збільшилася.
Способи внесення додаткових сум або їх повернення залежать від виду забезпечення: якщо забезпечення було надано шляхом внесення грошових коштів (наприклад, у випадку завдатку) – то постачальник додатково вносить необхідну суму або ж навпаки, замовник повертає кошти постачальнику; якщо ж мова йде про гарантію – то контрагент замовника повинен надати замовнику нову гарантію або доповнення до існуючої.
2. Замовник в тендерній документації передбачив фіксований розмір забезпечення виконання договору про закупівлю. В такому випадку договором передбачено, що контрагент вносить таке забезпечення в конкретному розмірі в тому виді, як це визначив замовник попередньо в тендерній документації – неустойка, порука, гарантія, застава, завдаток або інше.
При внесенні змін до договору (в частині збільшення або зменшення його суми) розмір забезпечення в такому випадку зміні не підлягає, бо сторони зафіксували конкретний розмір такого забезпечення і погодилися на такі умови співпраці. Статтею 627 ЦКУ визначено, що сторони договору є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
3. Що стосується строку дії забезпечення виконання договору про закупівлю, то такий строк має відповідати строку дії основного зобов’язання. Як ми вже говорили вище, зобов’язання щодо забезпечення виконання договору про закупівлю є похідним від основного, визначеного договором про закупівлю. Саме тому похідне зобов’язання повинно мати той самий строк дії, що і основне зобов’язання, інакше втрачається весь сенс такого забезпечення.
Форма внесення змін до зобов’язання щодо забезпечення виконання договору про закупівлю залежить від виду такого забезпечення. Якщо це гарантія – то контрагент надає замовнику доповнення до існуючої або ж нову гарантію, з подовженими строками.
4. Що стосується питання зміни зобов’язання щодо забезпечення виконання договору у випадку, якщо договір було достроково розірвано сторонами, то оскільки недійсність основного зобов’язання (вимоги) спричиняє недійсність правочину щодо його забезпечення, то як тільки основне зобов’язання втратить чинність, разом з ним втратить чинність і похідне зобов’язання.
Висновок:
- Забезпечення виконання договору про закупівлю, встановлене у вигляді % від суми договору, підлягає зміні з метою приведення у відповідність до розміру договору.
- Забезпечення виконання договору, виражене у фіксованій сумі, не обов’язково коригувати через зміну суми договору про закупівлю, хоча це і не буде помилкою.
- Строк дії забезпечення виконання договору про закупівлю має відповідати строку дії договору про закупівлю – скорочення чи продовження останнього має мати наслідком скорочення чи продовження першого.
Вдалих Вам закупівель!
#забезпечення договору #гарантія #завдаток
